ESTRATEGIAS DE DEFENSA DE MILITARES IMPUTADOS POR SUPUESTOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS DENTRO DEL ÁMBITO DE UNA JUSTICIA PREVARICADORA.LIBERTAD CONDICIONAL A MILITARES CONDENADOS POR CRÍMENES DE DD.HH

PREÁMBULO

I. Legislación aplicable

I.1. Constitución Política de la República de Chile

I.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos

I.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

I.4. Código de Procedimiento Penal

I.5. Código Procesal Penal

I.6. Código Penal

I.7. Ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación

II.  Un imperativo constitucional categórico

     II.1. El nuevo sistema procesal penal debe serle aplicado a todos los habitantes de la República, sin

             distinción

III.   Recomendaciones del Tribunal Constitucional a los tribunales de justicia

IV.   Estrategias de defensa

IV.1. Ley que establece medidas contra la discriminación

IV.2. Recurso de protección

IV.3. Nulidad de derecho público

IV.4. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional, de la  disposición constitucional octava transitoria y del artículo 483 del Código Procesal Penal

IV.5. Acusaciones constitucionales contra ministros de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de sus deberes

IV.6. Exigir el respeto de las garantías y derechos amparados constitucionalmente y por tratados internacionales sobre derechos humanos, cuyo cumplimiento es obligatorio para el Estado de Chile

IV.6.1  Derecho a la igualdad ante la ley

IV.6.2. Derecho a un debido proceso penal

IV.6.3. Derecho a un abogado defensor

IV.6.4. Derecho a guardar silencio

IV.7. Apoyo de camaradas de armas y de civiles y denuncia de la inicua persecución contra los militares

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

REFLEXIONES FINALES

ANEXOS:
A. Derechos del imputado

B. Recomendaciones del Tribunal Constitucional a los tribunales de justicia

C. Libertad condicional a militares condenados por crímenes de derechos humanos

George Orwell, en su conocida novela Rebelión en la granja, dice que en ella “todos los animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros”. En la granja chilena ocurre los mismo. Aun cuando su Constitución dice que ella le asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, hay algunas personas que son más iguales que otras.

              A las más iguales se les aplica el nuevo sistema procesal penal y, a las menos iguales, el sistema procesal antiguo.

Durante los últimos días, con motivo del debate que se ha producido en torno al Museo de la Memoria y a las libertades condicionales otorgadas por la Corte Suprema a algunos militares,[2] diversos políticos, académicos y columnistas han dicho que Chile, con el paso del tiempo, ha fijado nuevos estándares sobre derechos humanos, donde éstos han pasado a ser parte consustancial de nuestra cultura, sin espacio para relativizar las violaciones a las garantías fundamentales. Sin embargo, nada dicen sobre la gravísima violación a los derechos humanos que se comete contra los militares en los procesos judiciales seguidos contra ellos, donde no se les respetan derechos humanos fundamentales.

            En los procesos judiciales seguidos contra los militares[3] que debieron afrontar la violencia revolucionaria de los años 70 y 80,[4] los jueces ejercen una torcida administración de justicia. Ellos atropellan diversas garantías y derechos amparados constitucionalmente, dictan sentencias contra leyes expresas y vigentes, y condenan sin pruebas suficientes que lleven a la convicción, más allá de toda duda razonable, de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.[5]

Dichos procesos se fundan sobre la base de supuestos delitos vinculados con las actividades de represión de la subversión armada por parte del Estado, una de cuyas funciones esenciales es la mantención del orden público. En todo caso, sea como fuere y cualesquiera hubieren sido las circunstancias, incluso los militares culpables de graves delitos políticos[6] tienen derecho a que les sean aplicadas las mismas leyes que le fueron aplicadas a los guerrilleros y terroristas —“combatientes” se autodenominan ellos— que asesinaban a cientos de militares, carabineros y personas inocentes; que destruían instalaciones productivas o de servicios públicos o privados; y que cometían otros gravísimos crímenes.[7]

La justicia debe ser ecuánime, cualquiera sea el asunto, para no negarse a sí misma. No se trata solo de justicia para los militares, sino que para todos, para cualquiera: eso es Estado de Derecho. Los militares no buscan impunidad, solo pretenden que se les aplique rectamente la ley.

            Veo con impotencia, amargura, desazón e indignación como mis camaradas de armas están siendo ilegal e injustamente procesados y condenados, sin que les sean respetados sus derechos y garantías constitucionales y principios esenciales del derecho penal, tales como los de legalidad y de culpabilidad.[8]

Y veo, también, como los esfuerzos profesionales de destacados abogados que actúan como defensores de militares son absolutamente infructuosos, al estrellarse contra un muro infranqueable de jueces que, alejados del derecho, dictan sentencias de acuerdo con sus particulares convicciones personales y no según lo que las leyes indican.

Este actuar antijurídico y prevaricador de los jueces se ve enormemente facilitado por el hecho de que a los militares, a diferencia de los demás habitantes del territorio de la República y no obstante que el nuevo sistema procesal penal acusatorio está en pleno vigor en todo el territorio nacional desde hace más de trece años, se les aplica el antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo; un sistema que le veda a los imputados el derecho a una adecuada defensa, a un juicio justo y a ser juzgados por un tribunal imparcial; y cuya aplicación vulnera sus derechos humanos a la igualdad ante la ley y a un debido proceso, razón por la que es absolutamente inconstitucional, inválido, está derogado tácitamente y es inaplicable por inconstitucionalidad.

Como los argumentos jurídicos esgrimidos hasta ahora por los abogados defensores no son acogidos por los jueces —quienes ejercen una verdadera subversión jurídica y una tiranía judicial— es preciso buscar nuevas estrategias de defensa.

He pensado en varias opciones, la mayoría de las cuales tiene escasas posibilidades de éxito, como pasaré a comentar a continuación. Sin embargo, hay una estrategia que podría tener resultados favorables, siempre y cuando la mayoría de los imputados, procesados, acusados y sus abogados defensores la adopten, puesto que si es llevada a la práctica solo en un par de casos aislados no tendría mayor efecto.

Me refiero a algo tan elemental como lo es el exigir que se aplique la ley; que los militares afectados exijan, desde los actos iniciales de la investigación o desde la primera actuación del procedimiento, el respeto del derecho constitucional de igualdad ante la ley y, en consecuencia, exijan que les sea aplicado el mismo sistema procesal penal que se le aplica a todos los chilenos; y, obviamente, que les sean respetadas las garantías que tal sistema otorga, como bien lo ha señalado el Tribunal Constitucional en sus últimas sentencias sobre este tema.

Por consiguiente, todo imputado, procesado o acusado debe exigir ser juzgado según las normas del nuevo sistema procesal penal, su derecho irrenunciable a ser asistido por un abogado defensor proporcionado por el Estado y su derecho a guardar silencio (según lo establecen el inciso 4 del nº 3 del art. 19 de la Carta Fundamental y el artículo 93 letra g) del Código Procesal Penal).

A continuación se indican los principales preceptos legales que sirven de fundamento a las estrategias de defensa propuestas.

Inciso 2º. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Artículo 6°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 7°. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

2°. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

3°. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.

Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.

Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

4°. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.

7°. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

En consecuencia:

b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;

c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal.

Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días.

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.

f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio.

26º. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Artículo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Artículo 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Artículo 52. Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:

2) Declarar si han o no lugar las acusacionesque no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:

c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la República, por notable abandono de sus deberes.

Artículo 76. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión.

Artículo 77. Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.

La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatros años.

Artículo 79. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.

Artículo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.

Artículo 127. Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65.

El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Disposición octava transitoria. Las normas del capítulo VII “Ministerio Público”, regirán al momento de entrar en vigencia la ley orgánica constitucional del Ministerio Público. Esta ley podrá establecer fechas diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones, como también determinar su aplicación gradual en las diversas materias y regiones del país.

El capítulo VII “Ministerio Público”, la ley orgánica constitucional del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación de los condenados.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Todas las personas son iguales ante la ley.  En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Art. 483. Si el procesado retracta lo expuesto en su confesión, no será oído, a menos que compruebe inequívocamente que la prestó por error, por apremio, o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de su razón en el momento de practicarse la diligencia.

Si la prueba se rinde durante el sumario, se substanciará en pieza separada, y sin suspender los procedimientos de la causa principal.

Art. 484. La confesión que no se prestare ante el juez de la causa, determinado en el número 1° del artículo 481, y en presencia del secretario, no constituirá una prueba completa, sino un indicio o presunción, más o menos grave según las circunstancias en que se hubiere prestado y el mérito que pueda atribuirse a la declaración de aquellos que aseguren haberla presenciado.

No se dará valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante la intercepción de comunicaciones telefónicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes.

Artículo 1º.  Juicio previo y única persecución. Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

Artículo 2º. Juez natural. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Artículo 3°. Exclusividad de la investigación penal. El ministerio público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley.

Artículo 4º. Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

Artículo 7º. Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

Artículo 8º. Ámbito de la defensa. El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.

Todo imputado que carezca de abogado tendrá derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designación del abogado la efectuará el juez antes de que tenga lugar la primera actuación judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado.

El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código.

Artículo 10. Cautela de garantías. En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garantía estimare que el imputado no está en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptará, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

Artículo 11. Aplicación temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.

Artículo 91. Declaraciones del imputado ante la policía. La policía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto.

Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia.

Artículo 93. Derechos y garantías del imputado. Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes.

En especial, tendrá derecho a:

a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes;

c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen;

d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la investigación;

e) Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare;

f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la resolución que lo rechazare;

g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto de la primera declaración que preste ante el fiscal o la policía, según el caso, deberá señalársele lo siguiente: “Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa; sin embargo, si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra.”;

h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes,

Artículo 94. Imputado privado de libertad. El imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes garantías y derechos:

a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere;

b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 135;

c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención;

d) A solicitar del tribunal que le conceda la libertad;

e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar donde se encontrare;

f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto;

g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y

h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, salvo lo dispuesto en el artículo 151.

Artículo 95. Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.

Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República.

Artículo 96. Derechos de los abogados. Todo abogado tendrá derecho a requerir del funcionario encargado de cualquier lugar de detención o prisión, la confirmación de encontrarse privada de libertad una persona determinada en ese o en otro establecimiento del mismo servicio y que se ubicare en la comuna.

En caso afirmativo y con el acuerdo del afectado, el abogado tendrá derecho a conferenciar privadamente con él y, con su consentimiento, a recabar del encargado del establecimiento la información consignada en la letra a) del artículo 94.

Si fuere requerido, el funcionario encargado deberá extender, en el acto, una constancia de no encontrarse privada de libertad en el establecimiento la persona por la que se hubiere consultado.

Artículo 102. Derecho a designar libremente a un defensor. Desde la primera actuación del procedimiento y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. En todo caso, la designación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado.

Si el imputado se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer para aquél un defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno. Conocerá de dicha petición el juez de garantía competente o aquél correspondiente al lugar en que el imputado se encontrare.

El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de que acepte la designación del defensor.

Si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el artículo 8º.

Artículo 103. Efectos de la ausencia del defensor. La ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 286.

Artículo 135. Información al detenido. El funcionario público a cargo del procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la detención, al momento de practicarla.

Asimismo, le informará acerca de los derechos establecidos en los artículos 93, letras a), b) y g), y 94, letras f) y g), de este Código. Con todo, si por las circunstancias que rodearen la detención, no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido la información prevista en este inciso, ella le será entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. Se dejará constancia en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la información, de la forma en que ello se hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado y de las personas que lo hubieren presenciado.

La información de derechos prevista en el inciso anterior podrá efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este último caso, se le entregará al detenido un documento que contenga una descripción clara de esos derechos, cuyo texto y formato determinará el ministerio público.

Artículo 194. Declaración voluntaria del imputado. Si el imputado se allanare a prestar declaración ante el fiscal y se tratare de su primera declaración, antes de comenzar el fiscal le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra. A continuación, el imputado podrá declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se le atribuyere.

En todo caso, el imputado no podrá negarse a proporcionar al ministerio público su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación.

En el registro que de la declaración se practicare de conformidad a las normas generales se hará constar, en su caso, la negativa del imputado a responder una o más preguntas.

Artículo 340. Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.

No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.

Artículo 373. Causales del recurso. Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:

     a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y

     b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Artículo 483. Aplicación de las disposiciones del Código. Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.

Artículo 484. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el territorio nacional. Este Código comenzará a regir, para las distintas Regiones del país, al término de los plazos que establece el artículo 4º transitorio de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

En consecuencia, regirá para las regiones de Coquimbo y de la Araucanía desde el 16 de diciembre de 2000; para las regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule, desde el 16 de octubre de 2001; para las regiones de Tarapacá, de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica Chilena, desde el 16 de diciembre de 2002; para las regiones de Valparaíso, del Libertador General Bernardo O’Higgins, del Bío Bío y de Los Lagos, desde el 16 de diciembre de 2003, y para la Región Metropolitana de Santiago, desde el 16 de junio de 2005.

Artículo 223.  Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales sufrirán las penas de:

                       1º Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.

Artículo 1º. Propósito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental  instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria.

Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Artículo 2º. Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Artículo 3º. Acción de no discriminación arbitraria. Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria, a su elección, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del domicilio del responsable de dicha acción u omisión.

Artículo 5º. Plazo y forma de interposición. La acción deberá ser deducida dentro de noventa días corridos contados desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella. En ningún caso podrá ser deducida luego de un año de acontecida dicha acción u omisión.

Artículo 6º. Admisibilidad. No se admitirá a tramitación la acción de no discriminación arbitraria en los siguientes casos:

a) Cuando se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido.

b) Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes.

c) Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitución o la ley.

d) Cuando carezca de fundamento. El juez deberá decretarla por resolución fundada.

e) Cuando la acción haya sido deducida fuera de plazo.

            Hasta fines del siglo pasado se aplicaba en Chile el antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo; un sistema que le veda a los imputados el derecho a una adecuada defensa, a un juicio justo y a ser juzgados por un tribunal imparcial,[10] y que no satisface los requerimientos del debido proceso, lo que es incompatible con el derecho internacional de defensa de los derechos humanos.

            Por lo anterior, y considerando que el debido proceso es un derecho humano garantizado por nuestra Carta Fundamental —y por tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico[11]—, a comienzos del presente siglo se llevó a efecto una trascendental reforma procesal penal, que impulsó una serie de cambios en la justicia chilena y cuyo principal objetivo era el de reemplazar definitivamente el antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo por un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal acusatorio, que satisface los requerimientos de un debido proceso.

            Al respecto, el expresidente de la Corte Suprema Milton Juica Arancibia ha declarado: “Hacía muchos años que se quería modificar el Código Procesal Penal, que era el menos legítimo dentro de toda América. ¡Era una vergüenza tener un procedimiento de esa naturaleza!”.[12]

            Dada la enorme magnitud de la reforma fue necesario implementarla de un modo gradual[13], razón por la que ella no comenzó a regir in actum,[14] lo que afectaba gravemente al principio de igualdad ante la ley garantizado por nuestra Carta Fundamental, puesto que a los habitantes de unas regiones —donde ya estaba en vigencia la reforma— se les aplicaba el nuevo sistema acusatorio y a los de las otras el antiguo sistema inquisitivo, cuyos resultados eran muy diferentes.[15]

            Al respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado: “En un Estado Democrático de Derecho no resulta concebible que sus ciudadanos se encuentren sometidos a dos clases distintas de justicia”.[16]

            Para salvar el escollo constitucional del principio de igualdad ante la ley, fue preciso introducir en la Constitución una disposición transitoria —la actual octava— que establecía que las normas del nuevo sistema se aplicarían exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia; disposición que fue incorporada como artículo 483 en el nuevo Código Procesal Penal.

            Como lo ha dejado meridianamente claro el Tribunal Constitucional, tales disposiciones fueron establecidas “para permitir la entrada en vigencia gradual o progresiva del nuevo sistema procesal penal”. [17]

Como esas disposiciones que establecían una desigualdad ante la ley no obedecían a un capricho, sino que a una necesidad de orden práctico y tenían una motivación o justificación razonable durante el período de transición desde el sistema procesal penal antiguo al nuevo, la discriminación que ellas establecían se podía calificar como no arbitraria.

            Sin embargo, al entrar en pleno vigor en todo el territorio nacional el nuevo sistema procesal penal, el 16 de junio de 2005, resulta obvio que tales disposiciones —establecidas para que rigieran transitoriamente mientras se cumplía una determinada condición— quedaron sin ratio legis; sin un motivo razonable que las justifique y, por lo tanto, establecían una discriminación arbitraria. Por esta razón, y en el mismo momento en que las instituciones de la reforma entraron en pleno vigor, esas disposiciones devinieron en inconstitucionales, quedaron derogadas tácitamente y son, en consecuencia, inaplicables por inconstitucionalidad.

            Refuerza tal inconstitucionalidad el hecho de que las precitadas disposiciones, establecidas para que rigieran transitoriamente mientras se cumplía una determinada condición, vulneran disposiciones permanentes de nuestra Carta Fundamental de mayor jerarquía que ellas —que requieren mayor quórum para su modificación—; tales como las relativas al debido proceso, a la igualdad ante la ley y a la prohibición de discriminaciones arbitrarias.[18]

            No obstante este imperativo categórico; que el nuevo sistema procesal penal está en pleno vigor en todo el territorio nacional desde hace más de trece años; que es una vergüenza para Chile tener un sistema procesal inquisitivo; que no resulta concebible que sus ciudadanos se encuentren sometidos a dos clases distintas dejusticia;y que a contar del 16 de junio de 2005 la aplicación del antiguo sistema inquisitivo es absolutamente inconstitucional e incompatible con el derecho internacional de defensa de los derechos humanos, el antiguo sistema aún se le sigue aplicando a un reducidísimo grupo de personas, lo que es total y absolutamente inaceptable.

En el sistema de procedimiento penal antiguo no existía un juez imparcial, puesto que una misma persona investigaba, acusaba y fallaba. Se impedía la intervención del letrado durante la fase de sumario, por ejemplo durante la declaración de testigos de la parte acusadora, sin tener la opción de conocer lo declarado o para contrainterrogarlos; declaraciones que después eran consideradas en la sentencia. Al no poder controlar la prueba de cargo, evidentemente se restringe el derecho de defensa.

En la sentencia recaída en un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 483 del Código Procesal Penal[19] —que supuestamente permitiría la aplicación en la actualidad del antiguo sistema de procedimiento penal, conjuntamente con el nuevo— el Tribunal Constitucional, junto con rechazar dicho requerimiento, exhortó a los jueces a aplicar las garantías que da el nuevo sistema procesal penal a los enjuiciados por el antiguo sistema y que son perseguidos por presuntos crímenes de lesa humanidad.

            Tras justificar la coexistencia de dos sistemas procesales penales distintos —sobre la base de meras consideraciones formales, sin entrar al fondo del asunto: que consiste en la absoluta inconstitucionalidad del artículo 483 del Código Procesal Penal y de la disposición constitucional octava transitoria— el Tribunal Constitucional manifestó lo que sigue en el fallo de la causa Rol T.C. 2991-16.

Conceptos similares manifestó dicho Alto Tribunal en las sentencias recaídas posteriormente en las causas Roles T.C. 3216-16 y 3996-17, cuyos extractos se acompañan en el Anexo B.

En la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2991-16 INA, del 14 de marzo de 2017, recaída en un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 483 del Código Procesal Penal, que reproduce el inciso segundo de la disposición constitucional octava transitoria —normas que permitían la coexistencia de dos sistemas procesales penales durante el tiempo que tomaría la entrada en vigencia gradual o progresiva del nuevo sistema procesal penal—, dicho Tribunal manifestó:

“DECIMOTERCERO: Que como se ha podido observar en la práctica y lo ha explicado uniformemente la doctrina, el modelo inquisitivo constituía un procedimiento de escasas garantías para el imputado ante la persecución penal ejercida por el Estado en virtud de su ius puniendi, transformando a aquel en un simple objeto de este último, es decir, de castigo. A diferencia del modelo acusatorio en el cual rigen determinados principios que permiten equilibrar el poder del Estado y los derechos y garantías del imputado. Así resultaba evidente la absoluta disconformidad entre la legislación procesal penal del viejo modelo inquisitivo y la actual Constitución Política de la República y el reconocimiento del derecho a la igual protección de los derechos, en los términos del artículo 19 Nº 3;

DECIMOCUARTO: Que, en consecuencia, el juicio penal consagrado en el Código Procesal Penal ha significado un avance sustancial en lo que se refiere a la situación tanto del imputado como de las víctimas, al poder someterse a una justicia más imparcial, eficiente e igualitaria, adecuándose de este modo a la exigencia constitucional de un justo y racional procedimiento. Ciertamente la condición del imputado es evidentemente más beneficiosa o favorable, pues se encuentra amparado por un conjunto de efectivos derechos y garantías judiciales penales consagrados en el referido Código, reconociéndose así su calidad de sujeto de derechos fundamentales;

DECIMOQUINTO: Que si bien resulta comprensible la entrada en vigencia gradual —en tiempo y lugar—, del nuevo modelo procesal penal, fundado en razones de índole prácticas relativas a su eficacia y adecuada implementación e instalación orgánica, de lo que dan cuenta la disposición Octava Transitoria de la Constitución Política así como de los artículos 483 y 484 del Código Procesal Penal y el artículo 4º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, esta circunstancia no podría obstar a que los jueces del crimen del viejo sistema procedimental, puedan aplicar aquellas garantías del nuevo Código evidentemente más favorables para los afectados, víctimas o inculpados y procesados de aquél sistema, cuestión que el juzgador deberá armonizar con las disposiciones e instituciones de este último cuerpo legal;

DECIMOSEXTO: Que, lo anterior señalado de ninguna forma alterará la competencia del juez natural, es decir, del juez del crimen que debe conocer o que ha venido conociendo de los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal. Aquél, de comprobar que las garantías del viejo sistema pudieran resultar insuficientes para impedir la afectación de los derechos de un justo y racional procedimiento de un inculpado o procesado, no debiera tener impedimento para ponderar la aplicación de las nuevas garantías, pues, se encuentra obligado a respetar y dar cumplimiento a la Constitución, de acuerdo al mandato expreso del artículo 6º así como a las facultades de los artículos 10 y 11 del Código Procesal Penal, esto es, a adoptar las medidas y cautelas necesarias a los derechos de los imputados que no puedan ejercerlos y, asimismo, aplicar las nuevas leyes procesales a los procedimientos ya iniciados si fueren más favorables a tales sujetos;

DECIMOSÉPTIMO: Que la gradualidad en la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal se debe entender circunscrita a lo orgánico y, por tanto, a lo adjetivo de la reforma. Es así, que del tenor literal de la disposición Octava Transitoria de la Constitución, se advierte claramente en su inciso primero, que ella impuso una regla sobre la entrada en funcionamiento del Ministerio Público, es decir, del funcionamiento administrativo, mas no de los nuevos tribunales de la reforma ni a sus aspectos sustantivos. Asimismo, en su inciso segundo, también se contempla una regla de vigencia de las normas constitucionales y legales relativas al Ministerio Público, la cual debe igualmente comprenderse en el sentido del funcionamiento de éste. Así entendida la disposición constitucional, resulta coherente con el principio de unidad de la Constitución y los principios de razonabilidad y congruencia, pues, no podría entenderse que los derechos y garantías del debido proceso no pudiesen ser ejercidos por todas las personas, más aún cuando, como se ha expresado anteriormente, los modelos procesales difieren sustancialmente, al extremo que el modelo inquisitivo carece de la mayoría de las que contempla el nuevo Código.

DECIMOCTAVO: Que, de acuerdo a lo precedentemente dicho, la citada disposición Octava Transitoria en nada obsta a la plena aplicación de las garantías judiciales penales del nuevo Código Procesal Penal a las causas que se estuvieren tramitando o que se pudieren iniciar con posterioridad a su entrada en vigencia por corresponder a hechos ocurridos antes de ésta. Ello es consecuencia de una garantía del debido proceso, derivado del principio pro homine e indubio pro reo, que no podría ser eludido respecto de los casos regidos por el viejo sistema inquisitivo sin provocar una grave discriminación arbitraria, vulnerando el núcleo esencial de la igualdad ante la ley y la igual protección de los derechos, permitiendo que existan ciudadanos privilegiados;

VIGESIMOPRIMERO: Que de acuerdo a lo anteriormente señalado y en base a un ejercicio de interpretación conforme a la Constitución y de naturaleza progresiva y extensiva, debe entenderse que los preceptos del Código Procesal Penal rigen desde su entrada en vigor por reconocer derechos y garantías acordes a la Constitución Política (…). Asimismo, ocurre con otras normas sustantivas procesales que contemplan garantías judiciales penales, tales como la presunción de inocencia, el derecho del imputado a guardar silencio, el conocimiento previo y completo de lo obrado en la investigación y la libertad en la apreciación o valoración de la prueba;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, en fin, las normas del nuevo Código que pudieren ser más favorables y garantizadoras de los derechos de los imputados o procesados sujetos al antiguo sistema procedimental, perfectamente podrían ser aplicadas por los jueces del crimen en la resolución de esas causas (…) no resultaría comprensible que aquellas normas de naturaleza sustantivas consustanciales al debido proceso, solo fueren aplicables a los hechos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo Código, en circunstancias que precisamente se han establecido para cautelar los derechos reconocidos a todas las personas, tanto en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales ratificados por Chile;

VIGESIMOTERCERO: Que, siguiendo con el razonamiento y fundamentación previos, el mandato constitucional del artículo 19 Nº 3 relativo a la igual protección en el ejercicio de los derechos y su tutela judicial efectiva, se reconoce a todas las personas (erga omnes) y, en virtud del alcance relativo del principio constitucional de igualdad ante la ley, esto es, que ella debe aplicárseles a todos quienes se encuentran en la misma situación y, que su plena observancia importa la interdicción de toda discriminación arbitraria, no pueden existir personas ni grupos privilegiados. Esto resulta además concordante con el mandato del inciso segundo del artículo 6º de la Constitución, el cual como se sabe, dispone que los preceptos de ésta, obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Por tanto, cualquier juez, incluido los jueces del crimen, del antiguo sistema de procedimiento penal, se encontrarían plenamente facultados para garantizar efectivamente los derechos de los imputados, inculpados o procesados, recurriendo a las normas del nuevo proceso penal, pues no resultaría tolerable que en un Estado de Derecho, el ejercicio efectivo de las garantías fundamentales, en situación de igualdad, dependa del estatuto legal al que se encuentren sujetos aquellos. La discriminación en el trato no podría significar otra calificación que una grave negación del principio de igualdad ante la ley e igual protección de los derechos, y, por lo tanto, la lesión de la misma Constitución Política de la República”.[20]

            Ha sido, precisamente, la “grave discriminación arbitraria” a que se refiere esta sentencia, el motivo fundante de las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 483 del Código Procesal Penal y de la disposición constitucional octava transitoria.

Hemos visualizado seis estrategias de defensa, las que se fundan en algunos cursos de acción que nos franquea el ordenamiento jurídico vigente.

Esta ley, conocida como “ley Zamudio”, tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria., a fin de garantizar a toda persona el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

No cabe duda alguna que la aplicación del antiguo sistema de procedimiento penal a los militares es una discriminación arbitraria, de modo que podría ser intentada una acción al amparo de esta ley.

Sin embargo, lo más probable es que el juez de letras correspondiente no admita a tramitación una acción de no discriminación arbitraria, ya sea porque fue deducida fuera de plazo —noventa días corridos contados desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o desde el momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella—, porque impugna contenidos de leyes vigentes o porque carece de fundamento.

El artículo 20 de la Constitución Política de la República ampara el derecho establecido en el artículo 19 número 2 de la Carta Fundamental, que corresponde al derecho a la igualdad ante la ley y a la prohibición de establecer diferencias arbitrarias.

El derecho a un debido proceso, del artículo 19 número 3 inciso sexto, no está amparado por el recurso de protección.

Como el antiguo sistema de procedimiento penal vulnera este derecho a la igualdad ante la ley, el recurso de protección es una vía para impugnar la aplicación del antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo.

No obstante, lo más probable es que las Cortes de Apelaciones rechacen los recursos porque fueron interpuestos fuera del plazo de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos —según lo dispuesto por el auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales—, porque impugnan una disposición constitucional transitoria —la misma razón absurda que esgrime el Tribunal Constitucional para rechazar las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad— o por otra artimaña o engañifa.

En este apartado analizaremos un curso de acción consistente en la interposición de acciones de nulidad de derecho público en contra de las sentencias condenatorias contra militares que hayan sido dictadas aplicando el sistema de procedimiento penal inquisitivo antiguo, que vulnera las normas del debido proceso.

            De acuerdo con lo que nuestra Carta Fundamental preceptúa en su artículo 6º, los tribunales de justicia[21], como órganos del Estado que son, deben someter su acción a las normas dictadas conforme a la Constitución. Y las que están conforme a la Constitución, como hemos visto, son las del nuevo Código Procesal Penal; las del antiguo Código de Procedimiento Penal no lo están.

            Por lo anterior y según lo establecido en el artículo 7º de nuestra Carta Fundamental, los jueces que a contar del 16 de junio de 2005 —fecha de entrada en vigor de las instituciones de la reforma procesal penal en todo el territorio nacional— han aplicado el antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo no han actuado válidamente. Por consiguiente y según ese mismo artículo 7º, las actuaciones judiciales realizadas bajo el imperio de las normas del antiguo sistema de procedimiento penal son nulas.

            En otras palabras, todos los juicios sustanciados con el antiguo sistema procesal a partir del 16 de junio de 2005 adolecen de un vicio de nulidad de derecho público, ab initio, ipso jure, imprescriptible e insanable.

            Refuerza la invalidez de tales sentencias condenatorias el hecho de que la mayoría de ellas no aplican leyes expresas y vigentes e infringen el principio de legalidad, al calificar como delitos “de lesa humanidad” hechos ocurridos con anterioridad a la ley 20.357 que tipificó e incorporó al ordenamiento jurídico chileno tal clase de delitos. Y no debemos olvidar que la razón de ser de la nulidad de derecho público es la supremacía de la Constitución.

            La invalidez jurídica de esas condenas es clara e insoslayable. En una nación seria y civilizada bastaría acreditar que una persona fue condenada sin respetar las normas del debido proceso para que el juicio sea declarado nulo.

En general, los tratadistas circunscriben la nulidad de derecho público al ámbito o al campo de acción del derecho administrativo, de los actos administrativos, y que no rige respecto de los actos judiciales.

Sin embargo, el artículo 7º de la Constitución —que da origen a la nulidad de derecho público— no distingue, dice “todo acto” de los órganos del Estado. Y cuando la Constitución dice “todo” es sin excepciones (salvo que se indiquen expresamente las excepciones). Es decir, esta nulidad se aplica a toda clase de actos del poder público. Las sentencias o resoluciones judiciales son actos de órganos del Estado. En consecuencia, la nulidad de derecho público también puede invocarse en contra de ellas.

La nulidad de derecho público de una sentencia judicial escapa a los mecanismos tradicionales de impugnación, como lo son los recursos  de casación y de revisión.

No existe un mecanismo jurídico que permita hacer frente a los actos vulneratorios de derechos y garantías constitucionales o a la no aplicación de preceptos legales en procesos judiciales. El Tribunal Constitucional solo está facultado para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de un precepto legal.

Sería posible invocar el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución: “Reclamada su intervención en forma legal —a los tribunales establecidos por la ley— y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”.

Según ese mismo artículo 76, la jurisdicción está abierta al conocimiento de toda clase de causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. Ello supone que todas las personas tienen derecho a ejercer acciones a fin de obtener una tutela judicial efectiva, y la acción de nulidad de derecho público no tendría por qué estar excluida.

Una acción de nulidad de derecho público constituye una pretensión legítima, que reposa en el artículo 7º de nuestra Carta Fundamental, que afirma explícitamente la nulidad de los actos contrarios a derecho.

La nulidad de derecho público se caracteriza por tratarse de una nulidad ab initio, ser insanable e imprescriptible y que opera ipso jure, sin necesidad de declaración judicial ni de autoridad alguna, desde que la Constitución misma ya declaró nulos los actos contrarios a derecho.

No obstante que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho, en la práctica siempre se va a requerir una constatación o reconocimiento; que ella sea declarada, ya sea administrativa o judicialmente, a fin de brindar certeza.

La nulidad tiene efecto retroactivo. Como el acto nulo se entiende jamás haber existido, la sentencia que así lo declare obliga a restablecer las cosas al estado anterior a la adopción de ese acto.

En el caso de una sentencia que declare la nulidad de una sentencia condenatoria dictada en un proceso sobre violación de derechos humanos, la causa debería retrotraerse al estado de interposición de las querellas ante las instituciones del nuevo sistema procesal penal.

            No obstante lo antedicho, el hecho es que invariablemente se ha estimado improcedente el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público respecto de actos jurisdiccionales. El criterio de los jueces civiles que tienen la competencia para conocer de las acciones de nulidad de derecho público es que esta es improcedente cuando se impugna una sentencia judicial ejecutoriada. Esta última es susceptible solo de impugnación en sede del recurso extraordinario de revisión (artículo 657 del Código de Procedimiento Penal y 473 del Código Procesal Penal). Lo más probable entonces es que si se ataca una sentencia penal ejecutoriada por esa vía la demanda sea declarada inadmisible.

            José Ignacio Martínez Estay[22] ha señalado que en principio, si se sigue la lógica que sirve de fundamento a la nulidad de derecho público, no se ve por qué las actuaciones judiciales debieran estar exentas de esta sanción constitucional, pues formalmente hablando los tribunales de justicia son “órganos del Estado”. Sin embargo, más adelante, acogiendo la tesis de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, que sostiene que las resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la vía de la nulidad de derecho público, Martínez Estay estima que existen al menos dos buenos argumentos para reforzar la tesis de dicha Corte, sobre la base de la distinción entre auctoritas y potestas.

            Aun cuando la opinión precedente es la mayoritaria, hay autores, como el profesor Eduardo Soto Kloss, que en sus numerosas publicaciones en las que se refiere al tema postula que la nulidad de derecho público tiene plena aplicación, tanto en los actos administrativos, como legislativos y jurisdiccionales y que tiene competencia el juez ordinario.

            Por su parte, el profesor Gustavo Cuevas Farren, en su obra Lecciones de  Derecho Constitucional  Chileno señala: “Es preciso  tener presente además que dentro de la idea de la igual protección de los derechos  y en el evento  de que uno de ellos sea atropellado o en los  casos en que se  produzcan discriminaciones  y no exista ley o tribunal  que regule  el cómo y ante quien accionar,  el  conocimiento y  fallo  del  reclamo pertinente corresponde  a los Tribunales ordinarios de  Justicia. Así  dejó  constancia  la Comisión Ortúzar. En consecuencia, si un derecho básico no está  suficientemente  cautelado de todos modos el afectado puede accionar ante los Tribunales acogiéndose a los preceptos de la Constitución directamente,  sin que sea necesaria ley alguna  que lo reglamente. Por  otra parte,  puede afirmarse que la  tesis  anterior  fue recogida por el constituyente al incorporar en el artículo 73 inciso segundo, el principio de la  inexcusabilidad de los Tribunales”.

            En resumen —ha dicho el profesor Cuevas— en ejercicio del principio de  vinculación directa de la  Constitución  Política, consagrado por la jurisprudencia y la doctrina, se podría ejercer la acción de nulidad de derecho público ante los Tribunales de Justicia, en el caso especifico a que noes estamos refiriendo en este apartado, ante el  superior jerárquico del poder judicial, es decir, la Corte Suprema de Justicia la que debería atender esta petición en el ejercicio de su superintendencia directiva, instruyendo a los demás órganos judiciales acerca de la oportunidad y modo de tramitar y resolver la acción. Incluso en el legitimo ejercicio de la Superintendencia económica la Corte Suprema podría dictar un auto acordado para regular el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público.

            Finalmente, cabría aplicar al caso en comento la “doctrina del fruto del árbol envenenado”,[23] que describe que si el árbol está contaminado, el fruto de ese árbol está igualmente contaminado. En el caso que nos ocupa, el árbol es el antiguo sistema de procedimiento penal, que adolece de un vicio de nulidad; y el fruto es la sentencia, que está igualmente contaminada de ese vicio de nulidad.

Las sentencias que violan preceptos, derechos y garantías constitucionales avasallan los derechos y libertades de las personas a cuyo servicio existe y actúa el Estado en cada uno de sus órganos y funciones.

Perseverar en la interposición de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ante elTribunal Constitucional, de la disposición constitucional octava transitoria y del artículo 483 del código Procesal Penal.

Los numerosos requerimientos interpuestos han sido declarados inadmisibles o han sido rechazados. Sin embargo, en tres de las últimas sentencias han exhortado a los jueces a aplicar las garantías que da el nuevo sistema procesal penal a los enjuiciados por el antiguo sistema y que son perseguidos por presuntos crímenes de lesa humanidad.

Al respecto Axel Buchheister ha dicho: “estos fallos son sorprendentes “porque el Tribunal Constitucional solo tiene facultades para declarar inconstitucional un precepto legal, pero no para hacer recomendaciones a otros tribunales. Es que parece que algunos ministros de ese alto tribunal no pudieron seguir mirando para el lado y algo debían hacer conforme a su conciencia”.[24]

            Esta acción, que permitiría destituir a los ministros prevaricadores de los tribunales superiores de justicia por notable abandono de sus deberes, sería una medida indirecta pero muy efectiva, pues le señalaría a los demás que deberán enmendar la plana y aplicar rectamente la Constitución y las leyes.

El notable abandono de deberes se configura cuando los jueces descuidan marcadamente sus deberes funcionarios, así como cuando hacen una torcida aplicación de la ley, no por error —salvo que sea inexcusable— sino que a sabiendas, con una intención contraria al derecho.

Es fácil fundamentar el notable abandono de deberes sobre la base del delito de prevaricación. Lo difícil es que en la Cámara de Diputados las acusaciones, sobre esa base, logren sortear la “cuestión previa” —que es el equivalente a una resolución de admisibilidad — pues se argumentará que ni el Congreso ni el Presidente de la República pueden revisar los fundamentos o contenidos de las sentencias o la interpretación que los jueces hagan de las normas legales, pues ello es atribución exclusiva de los tribunales establecidos por la ley.

Sea como fuere, dada la actual composición del Congreso, es prácticamente imposible que una acusación constitucional contra jueces que se apartan del derecho y del principio de supremacía constitucional resulte exitosa.

            Nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas ciertas garantías y derechos, entre los cuales están la igualdad ante la ley y el debido proceso. Y cuando la Constitución dice todas, significa precisamente eso: todas, sin excepción. La Constitución no distingue.

La estrategia de defensa que más posibilidades de éxito podría tener se fundamenta en la exigencia que los militares deben formular sobre el debido respeto de los derechos de igualdad ante la ley y del debido proceso, garantizados constitucionalmente y por tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes; derechos que deben ser respetados y promovidos por el Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de nuestra Carta Fundamental.

            Como hemos visto, el antiguo sistema de procedimiento penal no respeta las referidas garantías. Además, como el nuevo sistema procesal penal es más beneficioso para los imputados que el antiguo, éste debe ser el que se aplique, de acuerdo con los principios de favorabilidad y pro homine, en virtud del cual debe estarse siempre a favor de la persona e implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano; es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio.

Por estas razones todo imputado, desde los actos iniciales de la investigación o desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, debe exigir que le sea aplicado el nuevo sistema procesal penal; el mismo que le es aplicado a todos los habitantes de la República, sin discriminaciones arbitrarias.

De acuerdo con este derecho, a todos los habitantes de la República se les debe aplicar un mismo sistema procesal penal: el  que está vigente en todo el territorio nacional a contar del 16 de junio del año 2005.

Es absolutamente inaceptable que a un reducido grupo de personas les sea aplicado un sistema procesal penal diferente que el que se le aplica a la mayoría de los ciudadanos, sin que exista un motivo razonable o de bien común que lo justifique, pues ello significa una discriminación arbitraria, taxativamente prohibida por la Constitución.

Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “En un Estado Democrático de Derecho no resulta concebible que sus ciudadanos se encuentren sometidos a dos clases distintas de justicia”. [25]

El principio de igualdad ante la ley[26] señala que las personas tienen derecho a un trato justo y equitativo; que el trato al momento de sancionar un delito sea igual para todas, sin hacer ningún tipo de diferenciación.[27]

Este principio de igualdad ante la ley —uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho— es vulnerado en grado sumo cuando se trata de procesar a los militares; tanto en lo que dice relación con la aplicación e interpretación de las leyes, como en materia de apreciación y valoración de la prueba. A ellos no les son aplicadas las leyes o tratados internacionales que los benefician, pero que sí les son aplicados a los subversivos armados, guerrilleros y terroristas; por el contrario, les aplican leyes o tratados internacionales que no estaban vigentes en la época en que fueron cometidos los supuestos delitos.

Hay una perfecta asimetría al abordar los atropellos a los derechos humanos cometidos durante el régimen militar. La Ley de Amnistía —D.L. 2191 de 1978—, la prescripción de la acción penal, los indultos y los beneficios solo han sido aplicados a los subversivos que cometieron cientos de asesinatos y otros gravísimos crímenes, pero no a los militares que cometieron abusos, excesos o delitos en su penosa, ingrata y riesgosa tarea de reprimir la acción de aquellos, vulnerándose así la igualdad ante la ley, que exige que a todas las personas les sean aplicadas las mismas leyes, garantías y derechos.[28]

Las causas en las que la Ley de Amnistía de 1978 le fue aplicada a militares fueron reabiertas, pero no aquellas en las que los beneficiados fueron guerrilleros y terroristas;[29] vulnerando groseramente la cosa juzgada y la igualdad ante la ley.

A los militares no se les aplican las normas relativas a la prescripción de la acción penal —las que sí les son aplicadas a los guerrilleros y terroristas— mediante el subterfugio de calificar los hechos investigados como “delitos de lesa humanidad”, imprescriptibles —e “inamnistiables” agregan descaradamente los jueces en sus sentencias, en circunstancias que no existe ni tratado ni convenio internacional alguno que así lo establezca, ni siquiera los que se refieren específicamente a tal clase de delitos—; en circunstancias que la ley 20.357 que tipificó en Chile tal categoría de delitos entró en vigor el 18 de julio de 2009 y no puede ser aplicada retroactivamente.[30] Con ello se vulnera no solo el principio de igualdad, sino también el de legalidad y de irretroactividad de la ley penal.

También cabe mencionar la discriminación arbitraria que se produce con el otorgamiento de beneficios penitenciarios establecidos legalmente que, con diversos pretextos, no les son concedidos a los militares. [31]

A los militares que están cumpliendo penas de presidio no les son concedidos los mismos beneficios penitenciarios que a los demás chilenos, aun cuando hayan cumplido con los requisitos legales o reglamentarios para acceder a ellos, mediante diversas trabas de carácter administrativo y razones espurias o pretextos sustentados con mala fe, tales como el de no querer reconocer el delito por el que fueron condenados.

Respecto a esto último, cabría señalar que el 22 de febrero de 2016 fue dictado el decreto 924 del ministerio de Justicia, que estableció requisitos adicionales para concederle beneficios penitenciarios a los supuestos autores de “delitos de lesa humanidad”, consistentes en el arrepentimiento por los hechos cometidos y en la exigencia de aportar antecedentes en las causas de derechos humanos. ¿De qué podrían arrepentirse los militares que fueron condenados siendo inocentes? ¿qué nuevos antecedentes podrán aportar si no los tienen? Ninguna ley ni tratado internacional vigente en Chile establece la exigencia del arrepentimiento para otorgar beneficios, como tratan de hacernos creer activistas de los derechos humanos.

            El debido proceso penal constituye un derecho humano garantizado por nuestra Carta Fundamental y por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Las normas del debido proceso se encuentran establecidas en el Nº 3 del artículo 19 de nuestra Constitución Política; en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyas disposiciones son vinculantes y su aplicación es directa, porque están incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico interno.

            Entre los requisitos que debe reunir el debido proceso podríamos mencionar los siguientes: toda persona tiene derecho a ser oída públicamente, en condiciones de plena igualdad y con justicia, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley con anterioridad al hecho del proceso y prohibición de comisiones especiales; presunción de inocencia; respeto de los principios de legalidad, de irretroactividad de la ley penal; de favorabilidad, pro reo; non bis in idem y otros; permitir al imputado la oportunidad de una adecuada defensa; no presunción de derecho de la responsabilidad penal; examen y objeción de la prueba rendida; existencia de recursos procesales; debida fundamentación de las sentencias, etc.  

El antiguo sistema de procedimiento penal establece una discriminación arbitraria y no satisface los requerimientos de un debido proceso, razón por la que es inconstitucional y, por lo tanto, está derogado tácitamente y es inaplicable. A todos los habitantes de la República les debe ser aplicado el nuevo sistema procesal penal, que está en vigor en todo el territorio nacional a contar del 16 de junio de 2005 y que es el único que garantiza el derecho a un debido proceso penal, amparado constitucionalmente.

El antiguo sistema de procedimiento penal es muy funcional para los jueces prevaricadores que buscan condenar a los militares sea como sea y así “ganar puntos” para ascender a la Corte Suprema, entre cuyas características están: secreto, sin publicidad, no presume la inocencia, posibilidades de defensa muy disminuidas, jueces parciales, etc.; lo que facilita la satisfacción de los deseos de odio y de venganza de los sectores de izquierda que fueron derrotados militarmente y que no pudieron consumar su proyecto marxista totalitario.

Según lo establecido en el artículo 93 del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 7º y 8º de ese mismo Código, y con artículo 19 Nº 3 inciso 4 de la Constitución Política de la República toda persona imputada de un delito tiene el derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado.

Cuando la Constitución dice “toda persona” quiere decir exactamente eso: “toda persona”, no “toda persona excepto los militares.” La Constitución no hace excepciones.

            Los imputados tienen el derecho de ser asistidos por un abogado desde la primera actuación del procedimiento.

Los imputados tienen derecho a guardar silencio (Art. 93 g del Código Procesal Penal).

La ley entiende que si un ente persecutor pretende acusar a alguien de ciertos delitos, debe comprobarlo, mayormente con el resultado de sus medios investigativos más que con las propias declaraciones del imputado.

El silencio no se interpreta, ni negativa ni positivamente. El silencio no significa aceptar los cargos que le son formulados a un imputado. No significa nada; solo significa ejercer el derecho a la no autoincriminación.

No es el imputado quien debe probar su inocencia, sino que quien acusa es el obligado a probar alguna responsabilidad. Es el acusador quien debe probar suficientemente las acusaciones, más allá de toda duda razonable. El fiscal debe destruir la presunción de inocencia.

El uso de este derecho es parte de estrategias jurídicas:

a) Si “estoy hasta las masas” es mejor cooperar, entregar información, declarar, devolver lo defraudado, etc. Busco en definitiva, cooperar con la justicia a efectos de aminorar mi castigo.

b) Si creo que no hay nada en mi contra puedo perseverar en mi derecho a no declarar, o hacerlo una vez que tenga claro qué declararon los otros investigados.

            Es inherente a la noción de un proceso justo el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. La cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta.

            El tribunal no puede concluir que el acusado es culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio.

            Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable.

            Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

            Si no existen pruebas de cargo suficientes contra el acusado, el silencio no puede ser utilizado para suplir la insuficiencia de dichas pruebas de cargo.

            El derecho a guardar silencio es un instrumento de defensa destinado a garantizar la puridad del proceso y los derechos de todas las personas.

            Las leyes imponen la existencia de este derecho, transformándole, también, en deber de las autoridades judiciales, policiales y de la Fiscalía, obligando a que antes de cualquier actuación se le explique con detalle al imputado que tiene derecho a guardar silencio, y que de modo alguno su ejercicio puede causarle perjuicio.

            El derecho a guardar silencio y el de no autoincriminarse, son expresión de derechos humanos fundamentales, que no pueden desconocerse.

            Este derecho a guardar silencio es irrenunciable y debe ser exigido desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, al igual que el derecho a ser asistido por un abogado defensor (artículo 7º en relación con el 93 g) del Código Procesal Penal).

El inciso segundo del artículo 91 del Código Procesal Penal, que en muchos casos se interpretó como que dejaba la posibilidad para que el imputado, en ausencia del abogado defensor, manifestara su deseo de declarar —renuncia a su derecho a guardar silencio— hoy no tiene aplicación, por haber devenido en una norma que no está conforme con la actual Carta Fundamental, donde se ha elevado este derecho a contar con asistencia letrada a la categoría de derecho irrenunciable.

            Por último, aunque no se trata de una estrategia de defensa jurídica propiamente tal, debemos considerar el apoyo que el personal en servicio activo de las FF.AA. y de Orden le pueda brindar a sus camaradas de armas, caídos en desgracia por haber cumplido órdenes de sus superiores en una época trágica para nuestra patria. Ellos no se mandaban solos, eran miembros de instituciones armadas obedientes, profesionales y  jerarquizadas, no de asociaciones ilícitas.[32]

            Los militares en situación de retiro también podrían mostrar su apoyo, no solo económicamente como muchos lo hacen, sino que saliendo masivamente a las calles con fanfarrias, lienzos y pancartas —lo que, obviamente, le está vedado al personal en servicio activo— ya sea por la Alameda, frente a La Moneda o al Palacio de los Tribunales (o en lugares equivalentes de provincias) o realizando actividades similares a las de organizaciones de derechos humanos. Pero eso no forma parte de su cultura militar, dicen ellos. También pueden apoyar denunciando la dramática situación de los militares procesados y presos políticos mediante publicaciones en las redes sociales, cartas al Director de los diarios, o a través de artículos o de libros distribuidos a la mayor cantidad posible de personas; en diversas instituciones gremiales, sociales y educacionales, a lo ancho y largo de nuestro territorio.

Se debe desvirtuar la patraña que ya está instalada en el inconsciente colectivo: que los delitos cometidos por los militares son “de lesa humanidad”. Ninguno de los militares condenados lo está por “delitos de lesa humanidad”. Y no podrían estarlo, por cuanto de acuerdo con el sagrado principio de legalidad, que según el derecho internacional de los derechos humanos no puede ser pasado a llevar bajo ninguna circunstancia —artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, nadie puede ser condenado por un delito que no estaba tipificado al momento de la ocurrencia de los hechos, y dicha clase de delitos fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico el 18 de julio de 2009 por la ley 20.357, la que señala expresamente que no puede ser aplicada con efecto retroactivo.

Los hechos delictivos imputados a los militares —ocurridos mucho tiempo antes que la referida ley— son “delitos políticos”, puesto que fueron actos reprochables cometidos por causas o motivos políticos durante un estado de excepción constitucional, en una época de enorme convulsión social.

Lamentablemente la justicia se ha convertido en venganza[33] y en una importante fuente de ingresos económicos para los querellantes y sus abogados.

Se respira miedo en el ambiente. Son muy pocas las personas que se atreven a denunciar la inicua persecución política en sede judicial contra los militares. Los “veteranos del 73” están atemorizados por el “terrorismo judicial”, pues saben que en cualquier momento pueden ser detenidos, sometidos a proceso y dejados en prisión preventiva y luego, al término de un simulacro de juicio, ser condenados a severas penas de presidio; pues basta que alguien diga o invente que tal militar “estuvo ahí” o que lo torturó —últimamente están apareciendo numerosas mujeres violadas— para que la querella sea admitida a tramitación y el militar condenado, sin pruebas suficientes como para destruir la presunción de inocencia; pruebas que, aun cuando la denuncia fuese efectiva, son muy difíciles de obtener habiendo transcurrido más de cuarenta años de los supuestos hechos delictivos.

 Se está aplicando la estrategia del silencio para con las denuncias de las atrocidades jurídicas y procesales cometidas contra los militares. Es “políticamente incorrecto” hablar de ello.[34] Hay que dejar que los militares se pudran en el campo de exterminio de Punta Peuco donde van a morir, ancianos y enfermos, condenados a cadena perpetua; pues no puede ser otro el significado de condenar a personas octogenarias a diez o más años de presidio y a las cuales no les son otorgados beneficios carcelarios ni indultos, generales o particulares, como los que le fueron concedidos a terroristas condenados por “hechos de sangre” por el presidente Aylwin durante el último día de su mandato. A los militares, en cambio, se les aplica el lema “ni perdón ni olvido”. La falta de humanidad para con los militares que salvaron a Chile es notable; propia de un país bárbaro y no de un Estado civilizado y respetuoso de los derechos humanos.[35]

            Y, por supuesto, también pueden cooperar y dar muestras de solidaridad, de diversas maneras, muchos civiles agradecidos de la inmensa obra del gobierno militar, que recuperó la democracia y que reconstruyó un país que estaba destruido hasta sus cimientos, con diversas acciones en múltiples ámbitos, a fin de contribuir a corregir el desvarío judicial y de restablecer la juridicidad y el Estado de Derecho. Al respecto, hay que considerar que los militares han sido condenados en juicios en los que no les ha sido respetado el derecho humano al debido proceso y que la mayoría de ellos son absolutamente inocentes de los delitos que les son imputados, o cuya responsabilidad criminal estaba extinguida, o que estaban exentos de culpa o cuya culpabilidad estaba muy disminuida.

            Los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y el General Director de Carabineros, en cumplimiento de la misión que les compete de garantizar el orden institucional de la República, como órganos del Estado que son —según lo establecido por el artículo 6º de nuestra Carta Fundamental—, deberían expresar su opinión[36] al Presidente de la República, a los presidentes del Senado y de la Cámara de Diputados, al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, al Presidente del Tribunal Constitucional, al Contralor General de la República y al Presidente del Colegio de Abogados, frente a las serias irregularidades que se están cometiendo en los juicios seguidos contra los militares que debieron afrontar la violencia revolucionaria de los años 70 y 80. La torcida administración de justicia que afecta a los militares socava las bases del Estado de Derecho y el quiebre del Estado de Derecho acarrea, inevitablemente, la violencia; como lo experimentó Chile en su pasado reciente.

            ¿Sería mucho pedirle a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros un pequeño gesto de apoyo, como lo sería el ir a visitar a los militares prisioneros en las cárceles de Punta Peuco y de Colina I?

El antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo:

—Es absolutamente inconstitucional y contrario al derecho internacional de defensa de los derechos humanos;

—Está derogado tácitamente y es inaplicable por inconstitucionalidad;

—Adolece de nulidad de derecho público, carece de validez y no produce efectos jurídicos.

La aplicación del antiguo sistema de procedimiento penal a los militares:

—Vulnera sus derechos humanos a la igualdad ante la ley y al debido proceso, y atenta contra el Estado de Derecho.

—Es un abuso del derecho, una prepotencia y un abuso de poder, y una arbitrariedad de los órganos estatales.

            La aplicación del sistema de procedimiento penal antiguo a algunas personas, atropella derechos y garantías constitucionales y viola los derechos humanos a la igualdad ante la ley y al debido proceso.

De las estrategias de defensa propuestas, la más practicable y que tiene posibilidades de éxito         —siempre y cuando sea asumida y ejercida por una gran mayoría de los militares sometidos a proceso— es la de exigir el cabal cumplimiento de las normas constitucionales permanentes de la Constitución y el respeto de los derechos y garantías que ella asegura a todas las personas; en especial la igualdad ante la ley y el debido proceso. En consecuencia, los militares deben exigir que les sea aplicado el nuevo sistema procesal penal.

            Frente a un acto nulo y contrario a la Constitución, los afectados deben resistir su cumplimiento. Los militares imputados, procesados y acusados no deben aceptar ser sometidos a un sistema procesal inconstitucional e inválido, que viola sus derechos humanos. Los militares deben rebelarse ante la prepotencia y la injusticia de los órganos del Estado.

Aunque se tengan escasas posibilidades de éxito, los imputados, procesados y acusados deben: a) perseverar en la interposición de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ante elTribunal Constitucional, de la disposición constitucional octava transitoria y del artículo 483 del código Procesal Penal; b) interponer recursos de protección por estar sometidos a un sistema procesal que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, amparado por dicho recurso; c) interponer recursos de amparo si son sometidos a prisión preventiva. Asimismo, deben intentarse acusaciones constitucionales contra los magistrados de los tribunales superiores de justicia que descarada e impunemente cometen el delito de prevaricación.

Por su parte, los militares condenados cuyos procesos comenzaron el 16 de junio del año 2005, o con posterioridad a esa fecha, deben ejercer la acción de nulidad de derecho público de las sentencias correspondientes, aun cuando no exista un procedimiento establecido para ejercerla, ya sea por una ley o por un auto acordado de la Corte Suprema, sobre la base del principio de inexcusabilidad y del derecho de acción del inciso segundo del artículo 76 de la Carta Fundamental.

Los tribunales unipersonales en los casos concretos que conozcan, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º de la Carta Fundamental y considerando que las normas del antiguo sistema de procedimiento penal no están conforme con la Constitución, deben negarse a asumir nuevas causas y declararse inhabilitados para proseguir con las que están sustanciando actualmente, debiendo traspasarlas a las instituciones del nuevo sistema procesal penal, que son las competentes.

            Todas las actuaciones procesales realizadas según el antiguo sistema de procedimiento penal, iniciadas por querellas interpuestas a contar del 16 de junio del año 2005, contravienen garantías constitucionales, son contrarias a derecho, adolecen de un vicio de nulidad de derecho público y son, por lo tanto, absolutamente inválidas.

Por lo anterior, todo lo actuado en los procesos judiciales que están siendo sustanciados según las normas del antiguo sistema de procedimiento penal debe ser declarado nulo y los respectivos procesos deben retrotraerse al estado de interposición de las querellas y traspasados a las instituciones del nuevo sistema procesal penal.

Todo militar imputado, procesado o acusado debe exigir que le sea aplicado el mismo sistema procesal penal acusatorio que se le aplica a todos los habitantes de la República, en virtud del derecho a la igualdad ante la ley que la Constitución asegura a todas las personas y a fin de que le sea respetado el derecho humano al debido proceso.

En virtud de lo anterior, deben negarse rotundamente, con una firme e inquebrantable decisión, a participar en cualquier diligencia judicial que se lleve a efecto al amparo del antiguo sistema de procedimiento penal, que vulnera derechos humanos fundamentales.

Deben ejercer su derecho a guardar silencio y no cohonestar con su participación un procedimiento penal absolutamente viciado e inválido, que adolece de una nulidad de derecho público y que es absolutamente inconstitucional.

            Todo militar imputado, desde los actos iniciales de la investigación o desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra —ya sea ante la Policía de Investigaciones o ante tribunales—, antes de efectuar cualesquier declaración debe exigir que le sea nombrado un abogado defensor proporcionado por el Estado y debe ejercer su derecho irrenunciable a guardar silencio. Debe negarse a contestar preguntas y a prestar declaración alguna sin la presencia del abogado defensor; salvo las preguntas que se le dirigieren con respecto a su identificación.

Los imputados en procesos actualmente en desarrollo, iniciados a contar del 16 de junio de 2005, deben exigir que les sea aplicada la norma del artículo 11 del Código Procesal Penal, que señala que las leyes procesales penales son aplicables a los procedimientos ya iniciados; y que sus procesos deben ser traspasados a las instituciones del nuevo sistema procesal penal.

Los condenados privados de libertad, como resultado de sentencias condenatorias de procesos iniciados a partir del 16 de junio de 2005, deben ejercer acciones de nulidad de derecho público de esas sentencias.

Los militares procesados deben interponer recursos de protección porque les está siendo conculcado el derecho a la igualdad ante la ley; y los que estén sometidos a prisión preventiva deben interponer recursos de amparo.

Además, deben interponer requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional, de la disposición constitucional octava transitoria y del artículo 483 del Código Procesal Penal. Y, también, promover acusaciones constitucionales contra los magistrados de los tribunales superiores de justicia que cometen el delito de prevaricación, por notable abandono de sus deberes

            Podríamos concretar las consideraciones precedentes en las siguientes recomendaciones prácticas:[37]

Todo militar, desde el momento en que sea detenido o al presentarse ante la Policía de Investigaciones o ante un tribunal —accediendo a una “invitación” o en cumplimiento de una citación— debe exigir que le sea designado un abogado defensor proporcionado por el Estado.

Mientras no llegue el abogado, hacer presente que ejercerá su derecho irrenunciable a guardar silencio y no responder a pregunta alguna, salvo las que se le dirigieren con respecto a su identificación.

            Cuando llegue el abogado, y en presencia de éste, responder solo a las preguntas sobre sus datos personales y nada más, haciendo presente que ejercerá su derecho irrenunciable a guardar silencio.

            Exigir la aplicación del sistema procesal penal que se le aplica a todos los chilenos, de acuerdo con la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Ni una palabra más, salvo repetir una y mil veces la exigencia de que le sea aplicado el nuevo sistema procesal penal.

No participar en diligencia procesal alguna (careo, reconstitución de escena, etc.) o, durante estas, ejercer su derecho a guardar silencio. No decir una palabra más y limitarse a repetir una y mil veces que no le reconocen validez alguna a lo obrado en el procedimiento penal por el que están siendo procesados, por cuanto es inconstitucional y vulnera el derecho humano a un debido proceso; razón por la que todo lo obrado en él está viciado y no tiene validez.

Exigir que todo lo obrado en el proceso sea declarado nulo, que le sea aplicado el nuevo sistema procesal penal, que el proceso sea retrotraído al estado inicial de presentación de la querella y que el proceso continúe según el procedimiento del nuevo sistema procesal penal.

En resumen, exigir que le sean respetados los derechos y garantías que le reconocen la Constitución, las leyes y los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico y cuyo cumplimiento es obligatorio.

            Interponer recursos de amparo fundados en la garantía del artículo 21 de la Constitución Política de la República, por estar ilegalmente privados de libertad, ya que lo están según lo establecido en un sistema procesal penal absolutamente viciado e inválido dada su absoluta inconstitucionalidad.

            Interponer recursos de amparo por estar ilegalmente privados de libertad, por cuanto fueron condenados con infracción de lo dispuesto en la Constitución y en las leyes, mediante sentencias dictadas sin un debido proceso; en juicios en los que fueron vulnerados diversos derechos garantizados por la Constitución Política de la República, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Interponer acciones de nulidad de derecho público, a fin de que sea reconocida y declarada la nulidad de las sentencias condenatorias recaídas en juicios absolutamente inaceptables, que no satisfacen los requerimientos de un debido proceso. La invalidez jurídica de tales condenas es insoslayable.

En una nación seria y civilizada bastaría acreditar que una persona fue condenada sin respetar las normas del debido proceso, para que el juicio sea declarado nulo.

Los militares están siendo objeto de una justicia simulada —la que, según Platón, es la peor forma de injusticia— y de una abyecta persecución política en sede judicial. Para ellos no existen ni leyes, ni principios humanitarios ni convenios internacionales que los favorezcan; pero que sí existen para los guerrilleros y terroristas, a quienes les ha sido aplicada la ley de amnistía de 1978 y les han sido concedidos indultos generales y particulares y generosos beneficios e indemnizaciones económicas.

En sus simulacros o mascaradas de juicio —que no tienen como objeto aplicar justicia sino venganza y que buscan condenar a los militares sea como sea y lograr que el Estado otorgue cuantiosas indemnizaciones económicas— los jueces eluden normas aplicables y aplican otras no procedentes; lo que produce como resultado sentencias absurdas, inicuas y arbitrarias. Y, sin una recta aplicación de la ley no hay justicia, sino una caricatura de ella.

A los militares hay que encarcelarlos y negarles los beneficios penitenciarios que sí les son concedidos hasta a los delincuentes más abyectos. No importa si son ancianos, si están aquejados por graves afecciones o dolencias, si padecen enfermedades terminales u otras tales como Alzheimer o demencia senil que les impiden darse cuenta donde están y en qué mundo viven. Esto, aparte de una enorme falta de humanidad, es impropio de una sociedad decente.[38]

Lamentablemente esta atrocidad política, jurídica y procesal no conmueve a nadie. Sobre esto nadie habla. La sociedad guarda silencio, en general por ignorancia. Y la dirigencia política también guarda silencio, pero este silencio es doloso.

Resulta absolutamente inaceptable que el Poder Judicial, protector por antonomasia de los derechos humanos de todos los ciudadanos, sea quien vulnere los derechos humanos de los militares. Nada puede haber más frustrante para ellos que el avasallamiento de sus derechos por parte de las instituciones llamadas a garantizarlos. Peor todavía en circunstancias de que están en su actual situación por haber servido a la nación según les fuera demandado en circunstancias trágicas para nuestra patria.

Los militares condenados por supuestos delitos de violación de derechos humanos son víctimas de crímenes jurídicos de lesa humanidad y de un terrorismo jurídico, los que no tienen remedio mientras sean avalados por los poderes Ejecutivo y Legislativo y cuenten con el respaldo de los medios de comunicación y de la mayor parte de los chilenos, que tienen una versión tergiversada de la historia —especialmente los más jóvenes que no vivieron el desastre de la Unidad Popular[39]— como efecto de permanentes e intensas campañas comunicacionales, con las que se les ha quitado la memoria y se les ha inventado otra historia.[40] Lo ocurrido durante los años 70 y 80 ha sido completamente distorsionado por un vasto y persistente proceso de desinformación, con el que se pretende instalar una historia oficial y borrar de la memoria colectiva del pueblo chileno los gravísimos crímenes cometidos por los subversivos, guerrilleros y terroristas y lo que habría ocurrido si ellos hubiesen logrado sus propósitos. Así fue como éstos pasaron a convertirse en héroes y en víctimas, y los militares en el chivo expiatorio de todos los pecados cometidos en una época turbulenta y de una enorme convulsión social; convulsión que fue originada por la clase política y no por los militares.

El remedio se ve aun más dificultado por el hecho de que las sentencias recaídas en estos simulacros de juicios conceden cuantiosas indemnizaciones pecuniarias a las “víctimas” —que deben ser pagadas con el dinero de todos los chilenos— lo que ha dado origen a un enorme y lucrativo “negociado de los derechos humanos”.

En Chile los tribunales de justicia se han convertido en instrumentos de venganza de los sectores de izquierda, que reconocen en los institutos armados a quienes les impidieron consumar su proyecto mesiánico de crear un mundo y un hombre nuevos, de someter a nuestra patria a una potencia extranjera, y de implantar en ella un régimen totalitario atentatorio de todos los principios y valores de una sociedad libre.

Los militares, carabineros y policías son perseguidos y privados de libertad por haber combatido y derrotado a las organizaciones subversivas, guerrilleras y terroristas en los años 70 y 80. Ellos evitaron que tales organizaciones asaltaran el poder y sometieran a nuestro país a un “socialismo real” de raigambre marxista-leninista, teniendo a Cuba como su paradigma.

Cuando los jueces desconocen la Constitución, la ley y los principios rectores del derecho penal; cuando no cumplen la función objetiva e imparcial que deben cumplir; cuando procesan y fallan según sus convicciones personales y no de acuerdo con lo que la ley señala; en fin, cuando abusan en grado extraordinario de su poder estamos ante una verdadera subversión judicial; la que al ser cohonestada por los poderes Ejecutivo y Legislativo se transforma en una tiranía judicial.

            Son muy pocas las naciones en el mundo que, tras vivir tragedias parecidas a la nuestra, han persistido durante más de cuatro décadas en mantener vivos los odios y en hurgar obsesivamente en las heridas del pasado, obstaculizando e invalidando todo intento de acercar los espíritus en torno a la construcción del mañana.

            No hay futuro para una nación que tolera, en impávido silencio, la anestesia de sus conciencias y los eclipses de la verdad; cuando en ella se olvida o se tergiversa la historia; cuando se trata de imponer una verdad oficial ideologizada y ajena a la verdad objetiva; o cuando los jueces vulneran abiertamente la legalidad vigente, principios jurídicos esenciales y garantías fundamentales de las personas, y utilizan el derecho penal como instrumento de humillación y de venganza.

            Si se sigue persiguiendo y condenando a nuestros militares y carabineros por haber ejercido el legítimo derecho de rebelión y combatido la violencia revolucionaria, dando cumplimiento a su misión esencial de defender a la patria, no podemos pretender que nos defiendan ante una nueva agresión totalitaria, sabiendo que años después quienes pedían a gritos su intervención los abandonarán, los perseguirán, los humillarán y los encarcelarán.

            Debemos tener siempre presente que las Fuerzas Armadas constituyen “una institución especializada para resguardar y asegurar, en última instancia, los valores sagrados de una sociedad” y que ellas son las garantes en última instancia del orden institucional de la República y la instancia final a la que la nación recurre en las situaciones más extremas, como nuestra historia lo ha demostrado. Como dijo Alberto Edwards Vives: “Si el sable se levanta, es porque las otras fuerzas sociales han caído en la impotencia”. [41]

La estrategia de defensa que propongo —que debería conducir a la inaplicabilidad del antiguo sistema de procedimiento penal, ya sea mediante un ley derogatoria del artículo 483 del Código Procesal Penal o por una correcta interpretación de las normas constitucionales y legales— no impedirá que sean admitidas a tramitación nuevas querellas contra militares por supuestos delitos absolutamente prescritos, si los jueces del nuevo sistema procesal penal continuaren fallando contra leyes expresas y vigentes y persistieren en el salvaje atropello cometido por sus antecesores a los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal y calificaren como “delitos de lesa humanidad” hechos ocurridos antes del 18 de julio de 2009 (fecha de promulgación de la ley 20.357 que tipificó en Chile tal clase de delitos).

Sin embargo, el hecho de que los procesos sean sustanciados de cara al público y no como en la actualidad —secretos, testigos de cargo que declaran sin la presencia de los abogados defensores, cargados de irregularidades y que condenan sin pruebas suficientes— podría ser muy beneficioso para los imputados; pues en audiencias orales y públicas la malevolencia de los jueces quedaría a la vista. La publicidad de las actuaciones judiciales podría servir de freno a los afanes prevaricadores.[42]

Los imputados, procesados y acusados deben considerar que, por lo general, están ante jueces que actúan malévolamente, que abusan de su poder y que tratan vejatoriamente a los militares, razón por la que no sería de extrañar que, atropellando la norma de la letra g) del artículo 93 del Código Procesal Penal —que establece que “todo imputado tiene derecho a guardar silencio y que el ejercicio de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa”— ordenen que a los militares que se nieguen a declarar los encierren en un calabozo por desacato[43] o por “resistirse a obedecer a la autoridad”.

Quienes sigan las recomendaciones que propongo —que están plenamente ajustadas a derecho, pues solo instan a los militares a exigir los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas— deben estar dispuestos a soportar, eventualmente, esta sevicia[44] judicial y a interponer de inmediato los recursos de amparo correspondientes; además de denunciar el atropello, la arbitrariedad y el abuso de poder de la autoridad judicial por todos los medios posibles.

La persecución contra los militares en sede judicial[45] tiene un origen político y su solución tiene que ser de la misma naturaleza. Estoy convencido que si a contar del día de hoy todos los militares citados a declarar, así como los imputados, procesados y acusados exigieren su derecho irrenunciable a ser asistidos por un abogado defensor proporcionado por el Estado y ejercieren su derecho irrenunciable a guardar silencio, y se negaren a declarar y a realizar actuación alguna en juicios sustanciados según el antiguo sistema de procedimiento penal —un procedimiento que, como hemos visto, es absolutamente inconstitucional e inválido, que viola el derecho humano al debido proceso y el principio pro homine,[46]y cuya aplicación viola el derecho a la igualdad ante la ley— se generaría un hecho político cuyas repercusiones solo pueden ser beneficiosas para los militares, pues difícilmente ellos podrían ser sometidos a mayores prevaricaciones e iniquidades judiciales.[47]

Y usted, amable lector, ¿qué opina?

Hago un vehemente llamado a mis camaradas de armas citados a declarar ante la Policía de Investigaciones o ante tribunales, y a los imputados, procesados y acusados para que exijan el derecho irrenunciable a ser asistido por un abogado defensor proporcionado por el Estado[48] y para que ejerzan su derecho irrenunciable a guardar silencio, lo que no le puede ocasionar ninguna consecuencia legal adversa.[49]

Los militares deben rebelarse ante el abuso, la prepotencia y la arbitrariedad de los órganos del Estado, y deben negarse a ser sometidos a procesos inválidos en los cuales los jueces vulneran las nociones más básicas del respeto por los derechos humanos.[50]

En virtud de lo anterior, deben negarse rotundamente, con una firme e inquebrantable decisión, a participar en cualquier diligencia procesal que se lleve a efecto al amparo del antiguo sistema de procedimiento penal, que vulnera derechos humanos fundamentales.

Deben ejercer su derecho a guardar silencio y no cohonestar con su participación un procedimiento penal absolutamente viciado, que adolece de una nulidad de derecho público y que es absolutamente inconstitucional.

Los militares deben repetir, repetir y repetir, una y mil veces, en toda ocasión, tiempo y lugar, con una firme y categórica e inquebrantable decisión, que no le reconocen validez y que no van a aceptar ser juzgados mediante un sistema de procedimiento penal absolutamente inconstitucional, que es diferente al que se le aplica a todos los demás chilenos y que viola el derecho humano a un debido proceso garantizado por la Constitución y por tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico.

 Ya es hora para que los militares digan ¡basta! y para que no acepten, ni por un minuto más, ser sometidos a farsas o a simulacros de juicios en los que sus garantías y sus derechos constitucionales son brutalmente atropellados.

                                                                                                 Capitán de navío

                                                                                                       Abogado

           Magister en ciencia política

ANEXOS:

A. Derechos del imputado.

B. Recomendaciones del Tribunal Constitucional a los tribunales de justicia.

C. Libertad condicional a militares condenados por crímenes de derechos humanos.

Santiago de Chile, 25 de agosto de 2018.

·         A ser tratado como inocente.

·         A saber por qué me detuvieron.

·         A que mi detención en un recinto policial no dure más de 24 horas.

·         A informar a un familiar que fui detenido.

·         A que un juez revise cómo fui detenido.

·         A contar con un abogado que me defienda.

·         A guardar silencio.

·         A que me traten dignamente.

·         A recibir visitas.

·         A pedir que se investiguen los hechos por los que se me acusa.

·         Resguardar lealmente, en todo momento, los intereses del imputado desde el inicio de la investigación hasta la completa ejecución de la sentencia.

·         Respetar la voluntad del imputado y brindarle un trato digno.

·         Mantener informado al imputado.

·         Realizar las actividades necesarias para que el imputado no sea sometido a restricciones de libertad arbitrarias ni ilegales.

·         Ofrecer pruebas o solicitar las diligencias que favorezcan la investigación, resguardando los intereses, derechos y garantías del imputado.

·         Interponer los recursos que sean necesarios acorde a la voluntad e intereses del imputado.

·         Resguardar que los procedimientos se realicen en tiempos razonables.

            El Tribunal Constitucional, en las sentencias de rechazo recaídas en los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad correspondientes a las causas roles N^os 2991-16; 3216-16 y 3996-17, justificó la coexistencia de dos sistemas procesales penales,[51] a pesar de que la aplicación del sistema antiguo en la actualidad es absolutamente inconstitucional. No obstante su rechazo, dicho Alto Tribunal exhortó a los jueces a aplicar las garantías que da el nuevo sistema procesal penal a los enjuiciados por el antiguo sistema.

Estos fallos resultan sorprendentes, “porque el Tribunal Constitucional solo tiene facultades para declarar inconstitucional un precepto legal, pero no para hacer recomendaciones a otros tribunales. Es que parece que algunos ministros de ese alto tribunal no pudieron seguir mirando para el lado y algo debían hacer conforme a su conciencia”.[52]

            A continuación transcribiremos los párrafos pertinentes de las precitadas sentencias con recomendaciones a los tribunales de justicia.

En la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2991-16 INA, del 14 de marzo de 2017, recaída en un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 483 del Código Procesal Penal, que reproduce el inciso segundo de la disposición constitucional octava transitoria —normas que permitían la coexistencia de dos sistemas procesales penales durante el tiempo que tomaría la entrada en vigencia gradual o progresiva del nuevo sistema procesal penal—, dicho Tribunal manifestó:

“DECIMOTERCERO: Que como se ha podido observar en la práctica y lo ha explicado uniformemente la doctrina, el modelo inquisitivo constituía un procedimiento de escasas garantías para el imputado ante la persecución penal ejercida por el Estado en virtud de su ius puniendi, transformando a aquel en un simple objeto de este último, es decir, de castigo. A diferencia del modelo acusatorio en el cual rigen determinados principios que permiten equilibrar el poder del Estado y los derechos y garantías del imputado. Así resultaba evidente la absoluta disconformidad entre la legislación procesal penal del viejo modelo inquisitivo y la actual Constitución Política de la República y el reconocimiento del derecho a la igual protección de los derechos, en los términos del artículo 19 Nº 3;

DECIMOCUARTO: Que, en consecuencia, el juicio penal consagrado en el Código Procesal Penal ha significado un avance sustancial en lo que se refiere a la situación tanto del imputado como de las víctimas, al poder someterse a una justicia más imparcial, eficiente e igualitaria, adecuándose de este modo a la exigencia constitucional de un justo y racional procedimiento. Ciertamente la condición del imputado es evidentemente más beneficiosa o favorable, pues se encuentra amparado por un conjunto de efectivos derechos y garantías judiciales penales consagrados en el referido Código, reconociéndose así su calidad de sujeto de derechos fundamentales;

DECIMOQUINTO: Que si bien resulta comprensible la entrada en vigencia gradual —en tiempo y lugar—, del nuevo modelo procesal penal, fundado en razones de índole prácticas relativas a su eficacia y adecuada implementación e instalación orgánica, de lo que dan cuenta la disposición Octava Transitoria de la Constitución Política así como de los artículos 483 y 484 del Código Procesal Penal y el artículo 4º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, esta circunstancia no podría obstar a que los jueces del crimen del viejo sistema procedimental, puedan aplicar aquellas garantías del nuevo Código evidentemente más favorables para los afectados, víctimas o inculpados y procesados de aquél sistema, cuestión que el juzgador deberá armonizar con las disposiciones e instituciones de este último cuerpo legal;

DECIMOSEXTO: Que, lo anterior señalado de ninguna forma alterará la competencia del juez natural, es decir, del juez del crimen que debe conocer o que ha venido conociendo de los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal. Aquél, de comprobar que las garantías del viejo sistema pudieran resultar insuficientes para impedir la afectación de los derechos de un justo y racional procedimiento de un inculpado o procesado, no debiera tener impedimento para ponderar la aplicación de las nuevas garantías, pues, se encuentra obligado a respetar y dar cumplimiento a la Constitución, de acuerdo al mandato expreso del artículo 6º así como a las facultades de los artículos 10 y 11 del Código Procesal Penal, esto es, a adoptar las medidas y cautelas necesarias a los derechos de los imputados que no puedan ejercerlos y, asimismo, aplicar las nuevas leyes procesales a los procedimientos ya iniciados si fueren más favorables a tales sujetos;

DECIMOSÉPTIMO: Que la gradualidad en la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal se debe entender circunscrita a lo orgánico y, por tanto, a lo adjetivo de la reforma. Es así, que del tenor literal de la disposición Octava Transitoria de la Constitución, se advierte claramente en su inciso primero, que ella impuso una regla sobre la entrada en funcionamiento del Ministerio Público, es decir, del funcionamiento administrativo, mas no de los nuevos tribunales de la reforma ni a sus aspectos sustantivos. Asimismo, en su inciso segundo, también se contempla una regla de vigencia de las normas constitucionales y legales relativas al Ministerio Público, la cual debe igualmente comprenderse en el sentido del funcionamiento de éste. Así entendida la disposición constitucional, resulta coherente con el principio de unidad de la Constitución y los principios de razonabilidad y congruencia, pues, no podría entenderes que los derechos y garantías del debido proceso no pudiesen ser ejercidos por todas las personas, más aún cuando, como se ha expresado anteriormente, los modelos procesales difieren sustancialmente, al extremo que el modelo inquisitivo carece de la mayoría de las que contempla el nuevo Código.

DECIMOCTAVO: Que, de acuerdo a lo precedentemente dicho, la citada disposición Octava Transitoria en nada obsta a la plena aplicación de las garantías judiciales penales del nuevo Código Procesal Penal a las causas que se estuvieren tramitando o que se pudieren iniciar con posterioridad a su entrada en vigencia por corresponder a hechos ocurridos antes de ésta. Ello es consecuencia de una garantía del debido proceso, derivado del principio pro homine e indubio pro reo, que no podría ser eludido respecto de los casos regidos por el viejo sistema inquisitivo sin provocar una grave discriminación arbitraria, vulnerando el núcleo esencial de la igualdad ante la ley y la igual protección de los derechos, permitiendo que existan ciudadanos privilegiados;

VIGESIMOPRIMERO: Que de acuerdo a lo anteriormente señalado y en base a un ejercicio de interpretación conforme a la Constitución y de naturaleza progresiva y extensiva, debe entenderse que los preceptos del Código Procesal Penal rigen desde su entrada en vigor por reconocer derechos y garantías acordes a la Constitución Política (…). Asimismo, ocurre con otras normas sustantivas procesales que contemplan garantías judiciales penales, tales como la presunción de inocencia, el derecho del imputado a guardar silencio, el conocimiento previo y completo de lo obrado en la investigación y la libertad en la apreciación o valoración de la prueba;

VIGESIMOSEGUNDO: Que, en fin, las normas del nuevo Código que pudieren ser más favorables y garantizadoras de los derechos de los imputados o procesados sujetos al antiguo sistema procedimental, perfectamente podrían ser aplicadas por los jueces del crimen en la resolución de esas causas (…) no resultaría comprensible que aquellas normas de naturaleza sustantivas consustanciales al debido proceso, solo fueren aplicables a los hechos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo Código, en circunstancias que precisamente se han establecido para cautelar los derechos reconocidos a todas las personas, tanto en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales ratificados por Chile;

VIGESIMOTERCERO: Que, siguiendo con el razonamiento y fundamentación previos, el mandato constitucional del artículo 19 Nº 3 relativo a la igual protección en el ejercicio de los derechos y su tutela judicial efectiva, se reconoce a todas las personas (erga omnes) y, en virtud del alcance relativo del principio constitucional de igualdad ante la ley, esto es, que ella debe aplicárseles a todos quienes se encuentran en la misma situación y, que su plena observancia importa la interdicción de toda discriminación arbitraria, no pueden existir personas ni grupos privilegiados. Esto resulta además concordante con el mandato del inciso segundo del artículo 6º de la Constitución, el cual como se sabe, dispone que los preceptos de ésta, obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Por tanto, cualquier juez, incluido los jueces del crimen, del antiguo sistema de procedimiento penal, se encontrarían plenamente facultados para garantizar efectivamente los derechos de los imputados, inculpados o procesados, recurriendo a las normas del nuevo proceso penal, pues no resultaría tolerable que en un Estado de Derecho, el ejercicio efectivo de las garantías fundamentales, en situación de igualdad, dependa del estatuto legal al que se encuentren sujetos aquellos. La discriminación en el trato no podría significar otra calificación que una grave negación del principio de igualdad ante la ley e igual protección de los derechos, y, por lo tanto, la lesión de la misma Constitución Política de la República”.[53]

En la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 3216-16, del 28 de diciembre de 2017, recaída también en un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 483 del Código Procesal Penal, dicho Tribunal manifestó:

VIGÉSIMO: Que, por lo tanto, nada obsta a que un juez del crimen, del antiguo procedimiento penal, de comprobar que las garantías del viejo sistema pudieran resultar insuficientes para impedir la afectación del derecho a un justo y racional procedimiento, pueda ponderar la aplicación de las garantías contenidas en las nuevas leyes procesales, que amparen debidamente los derechos de los justiciados, afectados, víctimas, inculpados o procesados del antiguo sistema, respetando la naturaleza del anterior procedimiento.

Ello —como ya se ha expresado— no implica alterar la competencia del juez natural, es decir de aquél que ha venido conociendo de los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal;

VIGESIMOPRIMERO: Que de acuerdo a lo anteriormente señalado y en base a un ejercicio de interpretación conforme a la Constitución y de naturaleza progresiva y extensiva, debe entenderse que los preceptos del Código Procesal Penal rigen desde su entrada en vigor, por reconocer derechos y garantías acordes a la Constitución Política de la República.

En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina, precisando que: “(…) así ocurre en las normas que obligan al juez de garantía a cautelar los derechos que le otorgan al imputado las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 10); cuando se reconoce el derecho de todo imputado a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, o cuando se establece que en el proceso penal la libertad personal podrá ser afectada en grado de privación —prisión preventiva— sólo en forma excepcional, y que debe preferirse la aplicación de otras medidas cautelares de carácter personal de menor intensidad” (Pfeffer, Emilio, Entrada en vigencia del nuevo código procesal penal en el país, revista Ius et Praxis, vol. 7 nº 2, julio-agosto, 2001, pp.261-262);

VIGESIMOSEGUNDO: Que lo anterior también puede decirse de otras normas sustantivas procesales que contemplan garantías judiciales penales, tales como la presunción de inocencia, el derecho del imputado a guardar silencio, el conocimiento previo y completo de lo obrado en la investigación y la libertad en la apreciación o valoración de la prueba;

VIGESIMOTERCERO: Que por lo demás, lo anteriormente expuesto guarda armonía con la jurisprudencia de esta Magistratura, la cual ha sostenido al respecto, que el hecho de que algunos juicios criminales continúen tramitándose en la forma prevista por las antiguas leyes procesales, no implica sustraerlos de aquellas garantías sobrevinientes —constitucionales o legales— que les sean lógicamente compatibles (STC Rol 3285 c.13 del voto por acoger el requerimiento).

En el mismo sentido la STC Rol N° 2991 señaló en su considerando 20 que “no puede existir incompatibilidad entre el viejo procedimiento penal con respecto a todos aquellos preceptos del nuevo Código que se ajustan a las garantías constitucionales de un justo y racional procedimiento, debiendo el juez del crimen aplicarlos sin dilación ni habilitación especiales. El desconocimiento —agrega— de los ,derechos y garantías judiciales penales de aquellos imputados o procesados de acuerdo al viejo sistema. Importa una vulneración a los derechos esenciales de la persona, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

VIGESIMOCUARTO: Que la interpretación que se viene señalando guarda, por lo demás, una apropiada correlación con el principio pro homine o favor persona que esta Magistratura ha propugnado, a modo de criterio interpretativo, por ejemplo, en la sentencia Rol N° 1191 (c. 19°).

En efecto, el aludido principio supone, en términos generales, favorecer aquella interpretación normativa que propicie el resultado más acorde con los derechos de la persona. Como lo dijera el juez Rodolfo Piza Escalante, en su voto particular, de la Opinión Consultiva OC-7/86, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se trata de “(Un) criterio fundamental (que) (…) impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen.”

De esta forma, si bien se trata de un parámetro hermenéutico desarrollado originalmente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha ido proyectando sobre el ámbito del derecho interno de los Estados. Con mayor razón, cuando una Carta Fundamental como la nuestra, se apoya en una visión esencialmente antropológica donde la persona —esencialmente digna— es el centro del quehacer del Estado y de la regulación contenida en el ordenamiento jurídico como un todo. (Arts. 1°, incisos primero y cuarto).?

En este sentido, el principio pro homine supone, desde luego, aplicar, como en este caso, la ley penal más favorable a quien es objeto del juzgamiento con tal de que no se vaya en detrimento de los derechos de otras personas y sin que resulte relevante que la norma sea posterior si es que ello supone favorecer en mejores términos el derecho a un procedimiento racional y justo. De allí que, a diferencia de lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos vs. Perú (2001), no se trata de impedir, en el caso concreto, la investigación, enjuiciamiento y eventual sanción de los responsables en un crimen o delito sino que, simplemente, de asegurar que dicho enjuiciamiento se verifique conforme a los estándares de un procedimiento racional y justo asegurados a toda persona en el inciso sexto del artículo 19 Nº 3º de la Constitución Política”.

La sentencia del Tribunal Constitucional Rol 3996-17, del 19 de julio de 2018, rechazó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de varios preceptos del Código de Procedimiento Penal. La sentencia de rechazo fue acordada con el voto en contra de los ministros Iván Aróstica Maldonado (Presidente), Juan José Romero Guzmán y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes estuvieron por acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad en virtud de las consideraciones siguientes:

2°. Que debe acotarse al inicio que no corresponde a estos jueces constitucionales inmiscuirse en, ni emitir parecer respecto a, los hechos que se investigan en la causa Rol N° 2.182-98 seguida ante un Ministro en visita extraordinaria de la Corte de Apelaciones de Santiago, por el denominado Episodio “Operación Cóndor”, constitutiva de la gestión judicial pendiente en que incide el presente recurso de inaplicabilidad.

Mas, tan cierto como lo anterior, es que en dicha causa —atendida su especial connotación— solo puede proclamarse como verdad aquello que deriva de un proceso justo y racional, por imperativo jurídico de la Carta Fundamental, lo que en la especie se encuentra en entredicho.

3°. Que, en efecto, la referida causa se sustancia con arreglo al antiguo Código de Procedimiento Penal de 1907, según ordena la disposición Octava Transitoria de la Constitución del año 1997, al establecer que las normas del nuevo Código Procesal Penal “se aplicarán exclusivamente a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones” (entre 2000-2005).

Por ende, esta Magistratura ha debido constatar que la aplicación concreta de la antigua preceptiva procesal en este caso contraría las nuevas garantías “de un procedimiento y una investigación racionales y justos” que la ley debe asegurar al afectado con particular intensidad en estos casos, según los criterios que caracterizan esta exigencia impuesta por el artículo 19, N° 3, inciso sexto, de la Carta Fundamental, reformado con efectos directos e inmediatos por la Ley N° 19.519, de 1997;

9°. Que, tocante a la objeción contra el artículo 78, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal, obsérvese que él no abre la posibilidad para que el juez permita la participación de los interesados en la realización de las diligencias probatorias del sumario, ni aunque considere provechosa su comparecencia junto a su abogado. A la inversa de lo que ocurre hoy con el Código Procesal Penal, cuyo artículo 184, complementado por el acto reglamentario del Fiscal Nacional N° 133, de 2010,hace lugar a la presencia de los intervinientes durante la investigación “cuando el fiscal lo considere útil”.

Siendo ésta la esencia del problema que se discute acá, entonces el estado de inferioridad en que progresivamente ha ido quedado el acusado no se convalida por el hecho de que —a posteriori— se le otorgue conocimiento del sumario, como de hecho se le dio el 3 de septiembre de 2015 (fs. 18.225 del expediente criminal).

Acaso en este último momento, cuando ya se habían acumulado suficientes pruebas en su contra, el afectado pudo recién percatarse cuántas de ellas lo perjudicaban, precisamente porque las diligencias probativas se realizaron sin su comparecencia. O, con una mirada retrospectiva, advertir que al momento en que se practicaron, no existía motivo racional alguno que justificara la confidencialidad;

10°. Que no remedia esta desventaja el artículo 468 del Código de Procedimiento Penal, al declamar que “Durante el término probatorio, el juez ratificará a los testigos del sumario o a algunos de ellos, cuando lo considere conveniente o cuando lo pida alguna de las partes” (inciso primero), con la condición hecha en seguida de que “Estas pueden asistir a la diligencia de ratificación y hacer a los testigos las preguntas que el juez estime conducentes con arreglo a lo previsto en el artículo 466” (inciso segundo).

Y no medra la posición desmejorada del acusado, por tres motivos. Uno, porque “la reserva que se le hace al reo para que en el plenario se defienda es ilusoria”, ya que tratándose de una instancia circunscrita solo a la ratificación, “no le es permitido interrogar i contra preguntar a los testigos de cargo ni hacerlos explicar o ampliar sus dichos”, como ya en 1907 censuraba don Robustiano Vera, en su clásica obra Código de Procedimiento Penal comentado y concordado (Imprenta El Debate pág. 130).

Dos, porque existe una riesgo cierto de inanidad; que esta audiencia de ratificación degrade —para el acusado— en una oportunidad meramente nominal, ya que únicamente podrá dirigir a los testigos de cargo aquellas preguntas “que el juez estime conducentes”. Si este juez es el mismo quien ofició en su momento como persecutor, recabó el testimonio y luego lo está acusando sobre la base de esa deposición testifical, que ya “estimó conducente” al efecto, es sensato afirmar que la ley procesal no está asegurando aquí las garantías de un proceso justo y racional.

Tres, porque aunque el testigo de cargo se retracte, igual el juez instructor-sentenciador puede darle valor a las declaraciones retractadas, atendidas sus amplias facultades para apreciar el valor de las pruebas o construir sendas presunciones judiciales a su amparo (Corte Suprema 10.1.1978 en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo LXXV, segunda Parte, sección Cuarta, pp. 254-258);

11°. Que, es de interés aclarar enseguida que la norma cuestionada tampoco encuentra asilo dentro de las bases generales del Poder Judicial, estatuidas en su ley orgánica constitucional, comoquiera que el Código Orgánico de Tribunales preceptúa a este respecto —en el artículo 9°— que todos “Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones legales”.

Principio, éste, que viene a desnaturalizar el cuestionado artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, al invertir dicha norma orgánica constitucional, estableciendo como regla general el secreto y cual excepción la publicidad: “Las actuaciones del sumario —dice— son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley”;

12°. Que la publicidad debe infundir —como presupuesto general— todas las actuaciones judiciales donde exista comprometido algún interés procesal, lo demandaba con palabras dignas de transcribir el jurisconsulto inglés Jeremías Bentham:

“También necesitan de la publicidad para que les sirva de freno en el ejercicio de un poder de que tan fácilmente pueden abusar. Los jueces adolecen igualmente de vicios y defectos. Los defectos nacen del carácter, y la publicidad no los cambia; pero no se atreverán tanto a entregarse delante de una audiencia numerosa, a su mal humor, a su manera despótica que intimida a los abogados y a los testigos, o a estas deferencias parciales, favorables para los unos, y humillantes para los otros; por el contrario se presentará a la vista del público con dignidad, sin altanería, y con un sistema de igualdad sin bajeza” (Esteban Dumont, Tratado de las Pruebas Judiciales, sacado de los Manuscritos de Jeremías Bentham, 1835, Tomo I pág.112);

13°. Que lo dicho no se agota en un simple interés colectivo por la publicidad, ya que el poder conocer y participar en la producción de las pruebas eventualmente incriminatorias, a los fines de levantar una defensa jurídica eficaz, constituye para el afectado el contenido esencial de un derecho subjetivo fundamental, que encuentra arraigo en las más antiguas tradiciones de la Justicia.

Entre los cuerpos jurídicos de España e Hispanoamérica, forjadores del respeto a los derechos fundamentales, cobra importancia el Fuero Real (1255), cuya ley 12ª.dispone que aquel contra quien se haya hecho pesquisa, bien sea por acusación o bien de oficio, se den los nombres y los dichos de las pesquisas porque se pueda defender en todo su derecho. En Las Partidas (1256-65) la ley 11ª,está concebida igualmente en el sentido que se dé traslado a aquellos que de las pesquisas resultaren culpados, de los nombres, de los testigos y de los dichos de ellos, para que puedan defenderse contra las personas de los testigos o sus dichos, y tengan todas las defensiones que tendrían contra los testigos;

14°. Que, justamente, apela a la necesidad de restablecer un “juicio público” el Mensaje presidencial del año 1995, con que se inició la tramitación del nuevo Código Procesal Penal, reconociendo que éste “constituye un componente antiquísimo de la cultura universal”.

Tanto, que su ausencia se le viene restregando al viejo Código de Procedimiento Penal desde su origen, cuando en 1907 el mencionado don Robustiano Vera estampara esta verdad consabida: “El procedimiento secreto o inquisitivo es contrario a las garantías individuales i deja en manos de los jueces la honra i el porvenir del acusado, por que en esto procede según sus buenas o malas inclinaciones i su buena o mala voluntad contra las personas a quienes procesa” (Obra citada).

22°. Que tampoco legitima el déficit jurídico que padece el Código de Procedimiento Penal, el hecho de estar en manos de “jueces honrados” y en todo caso pasibles de ser implicados o recusados.

No hay duda en ello. Pero, abandonarse a la probidad tradicional de nuestros magistrados, no oculta que es el Código quien incumple el mentado deber constitucional, en cuya virtud “corresponderá al legislador” —y no a la gracia o buena disposición de los jueces— establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

Por lo demás, acaso por esa rectitud proverbial, es que los jueces alzapriman el imperio de la ley y acostumbran ejecutar inflexiblemente los dictados del legislador, aun si ocasionan con ello graves secuelas inconstitucionales. Máxime cuando infringir la Constitución no es causal que los exponga a ver invalidadas sus sentencias. Permanentemente la Corte Suprema ha fallado que no procede fundar un recurso de casación en el fondo en la violación de normas de la Constitución Política, en particular cuando se trata del debido proceso de carácter legal, respecto a cuyas normas simplemente legales sí es posible recurrir de casación (Corte Suprema 30.10.2002, con comentario crítico del profesor don Raúl Tavolari, en Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo XCIX, segunda Parte, sección Primera, pp. 274-278);

23°. (…) Si les está impuesto a los jueces, por mandato del artículo 6° constitucional, interpretar las leyes de la manera que sea más conforme con la Carta Fundamental, obrando en consecuencia. Especialmente cuando por STC Rol N° 2991-16 el Tribunal Constitucional no podía hablar todavía más alto sobre este asunto, al señalar que: no puede existir incompatibilidad entre el viejo procedimiento penal con respecto a todos aquellos preceptos del nuevo Código que se ajustan a las garantías constitucionales de un justo y racional procedimiento, debiendo el juez del crimen aplicarlos sin dilación ni habilitación especiales. El desconocimiento de los derechos y garantías judiciales penales de aquellos inculpados o procesados de acuerdo al viejo sistema, importa una vulneración a los derechos esenciales de la persona, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (considerando 20°).

Lineamiento que fue reforzado en STC Rol N° 3216-16, en el sentido de que el juez debe ponderar la aplicación de las nuevas garantías que considere compatibles y procedentes al caso, de modo de asegurar el debido respeto a los derechos de los sumariados o inculpados adscritos al viejo régimen procesal. Si bien —se dijo en esta oportunidad— las disposiciones formales procesales, adjetivas u orgánicas del nuevo Código pudieron aplicarse una vez instaladas las Fiscalías y Tribunales reformados, no resultaría comprensible que aquellas normas de naturaleza sustantiva, consustanciales al debido proceso, solo fueren aplicables a los hechos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo Código, en circunstancias que precisamente se han establecido para cautelar los derechos reconocidos a todas las personas, tanto en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales ratificados por Chile (considerando 20º);

24°. Que, empero, habida cuenta que en el juicio penal de que se trata no aparece que la aplicación de la ley procesal de 1907 se haya modulado de un modo que resulte compatible con la Carta Fundamental, forzoso es para los infrascritos pronunciar su inconstitucionalidad.

Concretamente, por no adecuarse -la ley- al imperativo que le es exigido en su artículo 19, merced al cual “La Constitución asegura a todas las personas: 3° Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (inciso sexto);

26°. Que, así como el artículo 7° constitucional prescribe que los órganos competentes del Estado actúan válidamente “en la forma que prescriba la ley”, el artículo 19, N° 3, inciso sexto, de la propia Carta corrobora que toda sentencia de los órganos jurisdiccionales debe fundarse en un proceso previo “legalmente tramitado”. Añade a punto seguido que “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

Dichas garantías, pues, no han de depender únicamente de la benevolencia o buena aptitud de cada juez. Ni, a la inversa, dejarse entregadas en manos de un intérprete tan nulamente garantista que crea ver en ellas meras sugerencias carentes de funcionalidad real, sin eficacia alguna para impulsar lo razonable e imparcial de sus averiguaciones y posteriores decisiones;

31°. Que a mayor abundamiento es imprescindible hacer presente en la gestión judicial pendiente, tal como lo resolvió unánimemente esta Magistratura constitucional en las sentencias rol N° 2991-16 y 3216-16, que nada obsta al juez natural que conoce del asunto, a ponderar la aplicación de las garantías del actual Código Procesal Penal que considere compatibles y procedentes al caso concreto, de modo de asegurar el debido respeto de las garantías del imputado, porque no resultaría comprensible que aquellas normas de naturaleza sustantiva, consustanciales al debido proceso, solo fueren aplicables a los hechos posteriores a la entrada en vigencia del nuevo Código, en circunstancias que precisamente se han establecido para cautelar los derechos reconocidos a todas las personas, tanto en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Lo anterior tiene absoluto sustento legal, pues es el propio Código Procesal Penal en su artículo 11, el que dispone un mandato expreso sobre la aplicación temporal de sus normas a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia, como se desprende de su tenor literal, cuyo texto es el siguiente: “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado”;

33°. (…) En consecuencia, el juez natural responsable de la gestión judicial pendiente se encuentra ante un mandato legal expreso de aplicación de las normas y garantías procesales del actual Código Procesal Penal, a fin de cautelar debidamente los derechos de las partes del proceso consagrados tanto en la Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como en las garantías de un justo y racional procedimiento desarrolladas en aquel cuerpo legal.

La Ministra María Luisa Brahm y el Ministro señor Cristián Letelier Aguilar previenen, de la misma manera que lo resuelto en los considerandos 15 y 16 de la sentencia rol 2991, que “si bien resulta comprensible la entrada en vigencia gradual —en tiempo y lugar—, del nuevo modelo procesal penal, fundado en razones de índole prácticas relativas a su eficacia y adecuada implementación e instalación orgánica, de lo que dan cuenta la disposición Octava Transitoria de la Constitución Política así como de los artículos 483 y 484 del Código Procesal Penal y el artículo 4° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, esta circunstancia no podría obstar a que los jueces del crimen del viejo sistema procedimental, puedan aplicar aquellas garantías del nuevo Código evidentemente más favorables para los afectados, víctimas o inculpados y procesados de aquél sistema, cuestión que el juzgador deberá armonizar con las disposiciones e instituciones de este último cuerpo legal” (c. 15).

“Lo anterior señalado de ninguna forma alterará la competencia del juez natural, es decir, del juez del crimen que debe conocer o que ha venido conociendo de los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal. Aquél, de comprobar que las garantías del viejo sistema pudieran resultar insuficientes para impedir la afectación de los derechos de un justo y racional procedimiento de un inculpado o procesado, no debiera tener impedimento para ponderar la aplicación de las nuevas garantías, pues, se encuentra obligado a respetar y dar cumplimiento a la Constitución, de acuerdo al mandato expreso del artículo 6° así corno a las facultades de los artículo 10 y 11 del Código Procesal Penal, esto es, a adoptar las medidas y cautelas necesarias a los derechos de los imputados que no puedan ejercerlos y, asimismo, aplicar las nuevas leyes procesales a los procedimientos ya iniciados si fueren más favorables a tales sujetos” (c. 16).

Miércoles, 22 de agosto de 2018

En este tema de las libertades condicionales a militares condenados por crímenes de derechos humanos debemos referirnos, en primer lugar, a una idea o concepto equivocado que por repetido ha pasado a convertirse en verdadero y que está en el trasfondo de este debate. Me refiero a los “delitos de lesa humanidad”.

En virtud del sagrado principio de legalidad, que según el derecho internacional de los derechos humanos no puede ser pasado a llevar bajo ninguna circunstancia —artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, nadie puede ser condenado por un delito que no estaba tipificado al momento de la ocurrencia de los hechos.

La calificación de “delito de lesa humanidad” solo puede ser aplicada a hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de la legislación interna que tipifica tales delitos, como lo han señalado diversas resoluciones judiciales de países extranjeros. La ley 20.357 que tipificó en Chile tal categoría de delitos entró en vigencia el 18 de julio de 2009 y no puede ser aplicada retroactivamente. Los hechos delictivos imputados a los militares —ocurridos mucho tiempo antes que la referida ley— son “delitos políticos”, puesto que fueron actos reprochables cometidos por causas o motivos políticos durante un estado de excepción constitucional, en una época de enorme convulsión social.

En segundo lugar, es preciso considerar que los militares fueron condenados mediante la aplicación del antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo, un sistema que no respeta el derecho humano a un debido proceso y que a partir de la entrada en vigor de las instituciones de la reforma procesal penal en todo el territorio nacional, el 16 de junio de 2005, devino en una absoluta inconstitucionalidad. Por consiguiente, todos los juicios sustanciados con el antiguo sistema procesal a partir de dicha fecha adolecen de un vicio de nulidad de derecho público ab initio e ipso jure. En una nación seria y civilizada bastaría acreditar que una persona fue condenada sin respetar las normas del debido proceso, para que el juicio sea declarado nulo.

Los militares que están siendo condenados a severas penas de presidio eran, en la época en que ocurrieron los supuestos hechos delictivos, personas muy jóvenes —oficiales subalternos e, incluso, soldados conscriptos— que cumplían órdenes, las que de acuerdo con el Código de Justicia Militar no podían desobedecer. La mayoría de los militares privados de libertad son inocentes de los delitos que les fueron imputados, están libres de culpa o exentos de responsabilidad criminal y han sido condenados mediante sentencias dictadas contra leyes expresas y vigentes.

No existen fundamentos jurídicos para acusar constitucionalmente a los ministros que recientemente otorgaron libertades condicionales a militares condenados por casos de derechos humanos, pues no incurrieron en abandono de sus deberes —menos aun en el grado de “notable”— ya que sus resoluciones se ajustaron a lo establecido en nuestra legislación interna y no vulneraron disposición de tratado internacional alguno.

Quienes apoyan una acusación constitucional argumentan que los beneficiados no han mostrado arrepentimiento por los hechos cometidos y que Estatuto de Roma permite beneficios solo cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena.?Sobre el arrepentimiento, cabría comentar que ningún tratado internacional lo exige para otorgar beneficios penitenciarios, ni siquiera aquellos que se refieren específicamente a los delitos de lesa humanidad. Por lo demás, ¿de qué podrían arrepentirse quienes están libres de culpa o son inocentes de los crímenes por los cuales fueron condenados?

En cuanto a los beneficios, diremos que la libertad condicional es un derecho reconocido por la ley a las personas condenadas, sin distinción, y no un mero beneficio. El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que la regla de las dos terceras partes es solo aplicable a las personas que cumplen condenas impuestas que esa Corte y que es a ella a quien le corresponde aplicar el beneficio. Por otra parte, la norma del artículo 110 del Estatuto se refiere a la reducción de la pena, situación totalmente ajena a la libertad condicional.

Es inhumano y no cumple con los fines de la pena el mantener en prisión a personas de edad muy avanzada o aquejadas por enfermedades graves, terminales o invalidantes y que durante más de cuarenta años han mantenido una conducta intachable. Por esta razón el Gobierno está preparando un proyecto de ley que permitiría conmutarles la pena de cárcel por la de arresto domiciliario absoluto; procedimiento que estaría sujeto a control judicial. Al respecto, no aprecio motivos de política criminal que exijan que tales personas deban terminar de cumplir sus condenas bajo un régimen de encierro. Lo razonable sería que les fuese concedida la libertad condicional.

En relación con este tema, estoy en desacuerdo con la idea de suprimir la facultad que tradicionalmente ha tenido el Presidente de la República —amplia y discrecional— para otorgar indultos particulares; facultad que apunta a abrir espacio a la clemencia y a la misericordia por razones humanitarias y también para corregir el error judicial y para rectificar sentencias condenatorias injustas o dictadas contra leyes expresas y vigentes, lo que muy difícilmente ocurriría si esta facultad fuera entregada a los tribunales o a otro órgano dependiente del Poder Judicial. Finalmente, debemos preguntarnos si la justicia se identifica con castigo y si ese castigo ha de ser el encierro o un dolor equivalente al padecido por la víctima; lo que es más parecido a venganza que a justicia.

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