Día: 31 Julio 2022

 

EXPLICADOR CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DICE LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN RESPECTO AL SENADO, LOS DIPUTADOS Y EL BICAMERALISMO ASIMÉTRICO?

Juan Manuel Ojeda. La Tercera, 22/07/2022

¿Qué se propone? La propuesta de nueva Constitución propone que el Poder Legislativo esté integrado por dos cámaras asimétricas, es decir, que no tendrán las mismas funciones en la tramitación de las leyes.

Ese sistema, que los convencionales llaman “bicameralismo asimétrico”, concentra el poder en los diputados, ya que en ellos recaerá el grueso de las funciones legislativas.

Esa cámara -que hoy se llama Cámara de Diputadas y Diputados- fue denominada como Congreso de Diputadas y Diputados. Su regulación se puede encontrar en el artículo 252 del texto de la Convención.

“1. El Congreso de Diputadas y Diputados es un órgano deliberativo, paritario y plurinacional que representa al pueblo. Concurre a la formación de las leyes y ejerce las demás facultades encomendadas por la Constitución”.

“2. El Congreso está integrado por un número no inferior a ciento cincuenta y cinco integrantes electos en votación directa por distritos electorales. Una ley de acuerdo regional determinará el número de integrantes, los distritos electorales y la forma de su elección, atendiendo al criterio de proporcionalidad”.

“3. Los escaños reservados en el Congreso de Diputadas y Diputados para los pueblos y naciones indígenas serán elegidos en un distrito único nacional. Su número se define en forma proporcional a la población indígena en relación con la población total del país. Se deben adicionar al número total de integrantes del Congreso. La ley regulará los requisitos, los procedimientos y la distribución de los escaños reservados”.

Artículo 252 de la propuesta.

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. En esta cuarta entrega del “Explicador Constitucional” exponemos lo que significa la norma que cambia el diseño político del Poder Legislativo, elimina el Senado y crea una nueva manera de tramitar las leyes.

Los convencionales además crearon una segunda cámara legislativa, que reemplazará al Senado, y que se llama Cámara de las Regiones. Esta instancia estará integrada por representantes regionales. Su rol será secundario y solo participa de la tramitación de las leyes de acuerdo regional. Así se llamarían las leyes que deben ser tramitadas por el Congreso de Diputadas y Diputados y también por la Cámara de las Regiones.

La Cámara de las Regiones quedó regulada en el artículo 254.

“1. La Cámara de las Regiones es un órgano deliberativo, paritario y plurinacional de representación regional encargado de concurrir a la formación de las leyes de acuerdo regional y de ejercer las demás facultades encomendadas por esta Constitución”.

“2. Sus integrantes se denominan representantes regionales y se eligen en votación popular, juntamente con las autoridades comunales y regionales, tres años después de la elección presidencial y del Congreso”.

“3. La ley determinará el número de representantes regionales que se elegirán por región, el que deberá ser el mismo para cada región y en ningún caso inferior a tres, asegurando que la integración final del órgano respete el principio de paridad. Asimismo, la ley regulará la integración de los escaños reservados en la Cámara de las Regiones.”

“4. La ley especificará sus derechos y obligaciones especiales, las que, en todo caso, deberán incluir la obligación de rendir cuenta periódicamente ante la asamblea regional que representa. También podrán ser especialmente convocadas y convocados al efecto”.

“5. La Cámara de las Regiones no podrá fiscalizar los actos del Gobierno ni la institucionalidad que de él dependan”.

Artículo 254 de la propuesta

Ambas cámaras tendrán escaños reservados para pueblos indígenas.

¿Qué existe actualmente? El Poder Legislativo, cuya expresión actual es el Congreso Nacional, tiene un diseño bicameral simétrico, es decir, posee dos cámaras legislativas que son espejo y cumplen las mismas funciones en la tramitación de las leyes.

Ese modelo bicameral está integrado por la Cámara de Diputadas y Diputados y por el Senado. Ambas cámaras son espejo, ya que para que el Congreso pueda despachar una ley dicho proyecto debe ser aprobado por ambas cámaras. Es decir, tanto los diputados como los senadores participan de la misma manera y con el mismo procedimiento en la aprobación de una ley.

Sin embargo, ambas tienen atribuciones exclusivas que no comparten. La Cámara tiene como facultad el fiscalizar los actos del Gobierno y ejercer control sobre autoridades públicas. El Senado, en tanto, tiene un cariz más político, pues conocer de las acusaciones constitucionales que vienen de la Cámara de Diputados, conoce de las contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, presta o niega su consentimiento a los actos del Presidente de la República según la Constitución y las leyes, entre otros.

¿Qué significa el cambio propuesto? Lo que propone la Convención implica eliminar el Senado y ponerle fin a sus 200 años de historia. Esto, debido a que la actual Cámara Alta será reemplazada por la Cámara de las Regiones en caso de que gane el Apruebo.

Esto no solo es un cambio de nombre -del Senado a la Cámara de las Regiones y de senadores a representantes regionales-, sino que implica una reforma importante en la manera en que se concibe el actual Poder Legislativo.

¿Qué dudas quedan pendientes? La gran interrogante que queda pendiente por resolver es la ley que le dará forma al sistema político. Esta ley es la que deberá regular el sistema electoral por el cual se escogerán a los futuros parlamentarios.

Esa misma ley es la que definirá la cantidad de integrantes que tendrá el Congreso de Diputados y Diputadas y la Cámara de las Regiones. La propuesta de Constitución solo dice que los diputados serán al menos 155 y que los representantes regionales serán al menos tres por región y cada región deberá tener siempre la misma cantidad de representantes.

El órgano redactor no se metió en estos detalles ya que los convencionales optaron por dejar todo esto en manos de la ley. Por lo tanto, el actual Congreso, en caso de que gane el Apruebo, deberá tramitar esta ley que definirá las reglas electorales para escoger al próximo Poder Legislativo.

Esta misma ley también deberá definir cuántos escaños reservados serán por cámara y cómo deberán elegirse.

Los cuatro puntos clave.

1. La propuesta de nueva Constitución cambia el modelo de Poder Legislativo reemplazando el actual sistema bicameral a un diseño en que existirán dos cámaras, pero con distintas funciones legislativas. Ambas instancias tendrán escaños reservados indígenas.
2. El poder estará concentrado en las diputadas y diputados, ya que esta cámara participará de la tramitación de todas las leyes.
3. La Convención eliminó al Senado y lo reemplazó por una Cámara de las Regiones. Esta instancia solo participará de la tramitación de algunas leyes, aquellas llamadas “de acuerdo regional”.
4. Todo el detalle sobre cómo serán las reglas electorales, la forma para escoger a los parlamentarios, la cantidad de diputados que integrarán el Congreso, la cantidad de representantes regionales que integrarán la Cámara y la cantidad de escaños reservados será definida por una ley que debería tramitar el actual Poder Legislativo.

EXPLICADOR CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DICE LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN RESPECTO AL CONSENTIMIENTO INDÍGENA?

Juan Manuel Ojeda. La Tercera PM, 13/07/2022

¿Qué se propone? En la propuesta de nueva Constitución que elaboró la Convención Constitucional el pleno aprobó un artículo que establece la exigencia del consentimiento indígena.

Se trata del artículo 191.2. Dicha norma plantea lo siguiente:

“Los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Artículo 191.2

Este artículo surgió de la comisión de Forma de Estado. En la propuesta de nueva Constitución está ubicado en el capítulo VI sobre “Estado regional y organización territorial”. Además, se trata del segundo inciso de una norma que lleva un enunciado bien específico. Dicho enunciado dice lo siguiente: “Participación en las entidades territoriales en el Estado regional”.

Para entender esta norma, hay que tener presente otro artículo. Se trata de la norma número 66 que está incluida en el capítulo II sobre “Derechos fundamentales y garantías”.

Por su ubicación en el texto constitucional propuesto se desprende que sería aquí donde la Convención quiso fijar que la regla general en este tema fuera la consulta indígena.

“Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe”.

Artículo 66

Por lo tanto, para entender la norma sobre consentimiento, hay que analizarla teniendo a la mano este otro artículo que regula de forma general la consulta indígena como un derecho.

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene ahora es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. En esta segunda entrega del “Explicador Constitucional” exponemos lo que significa la norma que trata sobre el consentimiento indígena. Para eso abordamos la controversia que rodea este artículo, las pistas que permiten entender su alcance y la forma en que se puede interpretar esta regla, para así entender cuál podría ser su ámbito de aplicación.

¿Qué existe actualmente? En la Constitución vigente no existe ningún artículo que haga mención del deber del Estado de realizar consulta indígena y tampoco existe alguna norma constitucional que se refiera a la exigencia del Estado de buscar el consentimiento indígena respecto de los asuntos que afecten a los pueblos originarios.

Pese a que esto no es algo que esté mencionado explícitamente en la Constitución vigente, el deber de consulta -o en este caso de consentimiento- no es una novedad para el ordenamiento jurídico actual. La fuente jurídica de esto proviene del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), un tratado internacional que fue aprobado por el Congreso en septiembre de 2009 y desde esa fecha forma parte de la legislación chilena.

Al ser un tratado internacional, el actual artículo 5 de la Constitución lo considera como parte de los derechos que son respetados por la Carta Magna vigente. Esto mismo se mantiene en la propuesta de la Convención ya que el artículo 15 establece expresamente que “los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales (…) forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”.

El Convenio 169 de la OIT fija como regla general el deber de consultar previamente a los pueblos indígenas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Además, incluye una excepción a esa regla al exigir consentimiento en temas específicos como por ejemplo el “traslado y reubicación” de pueblos indígenas.

Realizar consultas indígenas en Chile es algo que viene ocurriendo hace años y se trata de una exigencia que cuando corresponde hacerse, y el Estado no la cumple, es exigido por los tribunales. Un ejemplo concreto es lo que pasó en junio de este año cuando la Corte Suprema dejó sin efectos la licitación del litio.

Uno de sus argumentos fue precisamente el hecho de que se había vulnerado el derecho de las comunidades indígenas afectadas al no realizarse consulta indígena.

¿Qué significa el cambio propuesto? El artículo 191.2 de la propuesta de nueva Constitución establece por primera vez con rango constitucional que las comunidades indígenas tienen derecho a ser consultadas y otorgar “el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Esto implica una innovación debido a que el estándar actual es solo la consulta. Sin embargo, los convencionales han explicado que la idea es que la regla general sea la consulta indígena -tal como se ha venido aplicado el Convenio 169 de la OIT- y que en casos específicos la regla que aplicaría sería la del consentimiento indígena.

Esta interpretación es compartida por el abogado constitucionalista Jorge Contesse. “La norma sobre consentimiento indígena debe interpretarse restrictivamente porque es una excepción en la propuesta. La regla general está en el artículo 66, en el Capítulo II, que integra la llamada parte ‘dogmática’ del texto, y esa regla es la consulta, no el consentimiento. Este último solo está contemplado para el ámbito específico de la participación en entidades territoriales, en el Capítulo VI, no para otras materias, como Poder Legislativo, gobierno, ni menos, reformas constitucionales”, explica el profesor de Rutgers University.

¿Qué sería, entonces, el ámbito de la participación en entidades territoriales? “El ámbito específico no está delineado por la propuesta constitucional, sino que deberá ser determinado por la ley, tal como lo disponen varias normas del Capítulo VI, por ejemplo, a propósito de las asambleas comunales y regionales, de los consejos sociales regionales o de las propias autonomías territoriales indígenas. En todos esos casos, la propuesta reitera que será la ley quien deba especificar ámbitos y competencias. Y, tal como se establece en las disposiciones transitorias, estos órganos no entran en funcionamiento mientras no se dicten las leyes respectivas”, agrega Contesse.

¿Qué dudas quedan pendientes? La gran incertidumbre que queda en relación a este artículo es cuál será su alcance y cómo será interpretado. Sobre este punto los mismos convencionales han reconocido en privado que la norma quedó confusa.

De hecho, los constituyentes concluyeron que la norma era incongruente y por eso fue que la comisión de Armonización propuso al pleno una nueva redacción para corregir esa incongruencia, pero el plenario rechazó esa propuesta, dejó el artículo con su redacción original y no resolvió la inconsistencia detectada.

Debido a esto es que hay quienes plantean que si gana el Apruebo, esta norma deja un espacio muy grande para la interpretación. Esto no es una novedad ya que todas las normas jurídicas son interpretables. El problema es que de esta interpretación derivará el alcance que tiene este artículo.

Hay quienes hacen una interpretación amplia del significado y aplicación de la norma sobre consentimiento y otros que hacen una interpretación restrictiva.

Las pistas para hacer una interpretación restrictiva estarían en que se trata de un artículo ubicado en el capítulo VI sobre “Estado regional y organización territorial” y bajo el enunciado “participación en las entidades territoriales en el Estado regional”. Ambos elementos limitarían la forma en cómo se debe interpretar la norma ya que solo aplicaría para ese tema. Pese a esto, todo indica que el tema será materia de disputa.

El abogado y académico de la Universidad de Chile y San Sebastián, Jorge Barrera, lo explica así: “Las controversias constitucionales no las van a resolver ni los exconvencionales ni nosotros, los profesores de derecho constitucional. Quien diga que existen interpretaciones únicas e infalibles de las normas constitucionales está equivocado”.

A su juicio, el alcance de este artículo es incierto. Desde su punto de vista, esta incertidumbre incluye la eventualidad de que para una reforma constitucional se pueda reclamar la exigencia del consentimiento indígena, a pesar de que esto no es algo que esté incluido de forma expresa en el Capítulo XI sobre “Reforma y reemplazo de la Constitución” ni tampoco en la sección sobre “Disposiciones transitorias”.

“Como no existe una excepción expresa ni en las normas permanentes ni en las transitorias para excluir el requisito de consentimiento indígena incorporado en el artículo 191 para los casos de reforma constitucional, la disyuntiva sobre si resulta o no aplicable va a permanecer en disputa mientras no termine zanjada por el juez constitucional en el futuro. No solo la redacción de la norma permanente es deficiente, sino que el silencio del artículo séptimo transitorio tampoco ayuda a solucionar la controversia”, afirma Barrera.

Los cuatro puntos clave.

1. La Constitución vigente no incluye el consentimiento indígena. Desde 2009 que Chile suscribe al Convenio 169 de la OIT que regula el deber del Estado de realizar consulta indígena en aquellos asuntos que afecten a los pueblos originarios. Ese ha sido el estándar que ha aplicado el país hasta la fecha.
2. La propuesta de nueva Constitución innovó en este tema e incluyó que “los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento” en “aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.
3. La norma está ubicada en el capítulo de Estado regional y bajo el enunciado “participación en las entidades territoriales en el Estado regional”, por lo tanto, su aplicación debería limitarse a ese ámbito.
4. El artículo es objeto de una controversia interpretativa. Si gana el Apruebo, los alcances y la interpretación -amplia o restrictiva- de esta norma son temas que deberán ser resueltos por la eventual nueva Corte Constitucional.

EXPLICADOR CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DICE LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN RESPECTO AL DERECHO AL ABORTO?

Juan Manuel Ojeda. La Tercera, 08/07/2022

¿Qué se propone? En la propuesta de nueva Constitución que elaboró la Convención Constitucional el pleno aprobó un artículo que consagra constitucionalmente los derechos sexuales y reproductivos.

Es esta norma respecto de la cual deriva el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. Se trata del artículo 61.

Lo relevante de esta parte del texto son dos incisos, los que llevan el número 1 y el 3. El primero de ellos plantea lo siguiente:

“Toda persona es titular de derechos sexuales y reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción”.

Artículo 61.1

Durante la discusión de este artículo hubo varios convencionales que criticaron que la norma no incluyera algún límite para el ejercicio del derecho al aborto.

Por lo mismo, luego de la polémica -y la presión de algunos constituyentes-, el pleno aprobó un inciso adicional que hizo remisión explícita a la ley.

El objetivo es que sea el Poder Legislativo el encargado de darle una bajada práctica, sobre todo considerando que este es un derecho que necesita una especificación en cuanto a las semanas de gestación. Fue en este contexto que la Convención agregó el inciso tercero.

“La ley regulará el ejercicio de estos derechos”.

Artículo 61.3

La abogada constitucionalista Claudia Sarmiento explica que “todos los derechos constitucionales pueden ser limitados por la ley, sin que lleguen a extinguirlos”.

Sarmiento agrega que esto es algo normal en los derechos que son reconocidos en la Constitución. “Los derechos en general, y la interrupción voluntaria del embarazo no debe ser la excepción, se interpretan y ejercen respetando otros derechos e intereses. En este caso, el interés social en la protección de la vida del que está por nacer será un elemento que el legislador y el juez constitucional deberán tener en cuenta al momento de indicar hasta qué punto será posible interrumpir un embarazo”, dice la experta.

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene ahora es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. Para eso La Tercera presenta “El Explicador Constitucional”, una nueva sección de Reconstitución en la cual iremos desarrollando algunas de las temáticas más debatidas de la eventual nueva Carta Magna. En esta primera entrega exponemos los cambios realizados por la Convención en materia de aborto y aclaramos las principales dudas que genera esta norma.

¿Qué existe actualmente? La Constitución vigente no regula el derecho al aborto. Es un tema que no existe en el actual texto constitucional.

Sin embargo, pese a que el aborto actualmente no existe como un derecho constitucional, el Poder Legislativo sí se ha encargado de regular este tema por ley. Esto ocurrió en septiembre de 2017 cuando la entonces Presidenta Michelle Bachelet promulgó la ley de aborto en tres causales.

Esta ley permite que las mujeres puedan abortar solamente en tres situaciones específicas: cuando está en riesgo la vida de la madre, cuando el feto es inviable y en casos en que el embarazo es resultado de una violación. Todos estos casos tienen regulaciones particulares en cuanto a la edad de la mujer y las semanas de gestación del feto.

¿Qué significa el cambio propuesto? El artículo 61 de la propuesta de nueva Constitución establece que por primera vez el derecho al aborto tendrá rango constitucional. Esto implica que, si se aprueba el texto de la Convención, las mujeres podrán abortar, en los términos que señale la ley, y no debieran haber impedimentos jurídicos para tramitar esa normativa.

¿Qué dudas quedan pendientes? La gran incertidumbre que queda en relación a este artículo es la situación que podría darse en caso de que la propuesta de nueva Constitución se apruebe, el aborto exista en el texto constitucional pero no aún la ley que regula este derecho. Este es el escenario más probable dado que la ley deberá tramitarse en el Poder Legislativo y eso requiere de tiempo, no es un proceso automático.

En ese caso, todo indica que la interrupción voluntaria del embarazo debiese seguir regulada por la ley de aborto en tres causales, al menos hasta que se despache la nueva ley.

Cualquier otra situación, como por ejemplo que una mujer invoque el nuevo derecho constitucional y quiera abortar pero estando fuera de las tres causales reguladas en esa ley, es algo que deberán resolver los tribunales y es difícil saber cuál será la interpretación que hagan los jueces.

Sarmiento explica que, en este eventual escenario, si gana el Apruebo, “las normas transitorias son las que regularán qué sucede con la normativa que pueda ser contradictoria con lo dispuesto en la Constitución”.

El artículo segundo transitorio indica que mientras una ley no sea derogada, modificada o sustituida, o no sea declarada contraria a la Constitución por la Corte Constitucional, seguirá en vigor.

El Código Penal que sanciona todas las situaciones de aborto fuera de las tres causales, o la propia ley Nº 21.030 de aborto en tres causales, seguirán vigentes mientras no exista un procedimiento legal o un pronunciamiento de la Corte Constitucional que resuelva lo contrario.

Los cuatro puntos clave:

1. La Constitución vigente no consagra el derecho al aborto. Lo único que existe es una ley que permite el aborto en tres causales específicas.
2. La propuesta de nueva Constitución innovó en este tema y por primera vez consagra el derecho al aborto.
3. El texto que se plebiscitará el 4 de septiembre hace una remisión explícita a la ley para regular este derecho. Será tarea del Poder Legislativo aprobar una ley que, por ejemplo, limite las semanas de gestación.
4. Si gana el Apruebo -y mientras no exista la ley que regule este derecho- lo más probable es que el aborto seguirá restringido y regulado por la ley de aborto en tres causales. Esa ley debería seguir vigente a menos que la futura Corte Constitucional declare que esa norma es contraria a la nueva Constitución.

EXPLICADOR CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DICE LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN RESPECTO A SU MECANISMO DE REFORMA?

Juan Manuel Ojeda. La Tercera PM, 29/07/2022

¿Qué se propone? En la propuesta de nueva Constitución se propone un mecanismo para poder reformar la eventual nueva Carta Fundamental. Todo eso está detallado en el capítulo XI que trata sobre el “Mecanismo de reforma y reemplazo de la Constitución”.

La regla general para reformar la eventual nueva Constitución es de 4/7 de ambas cámaras del Poder Legislativo. Ese quórum equivale al 57 %. Si el Congreso de Diputadas y Diputados estuviera integrado por 155 diputados se traduce en el voto favorable de 89 de ellos. Si la Cámara de las Regiones estuviera integrada por 50 representantes regionales, significaría que se necesitaría el voto favorable de 29 de ellos.

La excepción a esa regla general es cuando se quieran hacer cambios “sustanciales” en los siguientes temas relevantes:

• Régimen político y periodo presidencial.
• El diseño del Congreso de Diputadas y Diputados o la Cámara de las Regiones y la duración de sus integrantes.
• La forma de Estado regional.
• Los principios y los derechos fundamentales.
• El capítulo de reforma y reemplazo de la Constitución.

Para esas reformas, se necesitará de un quórum de 2/3 (66,6 %) o que la reforma se apruebe con 4/7, pero luego se requerirá necesariamente de un referéndum ratificatorio, es decir, un plebiscito nacional.

Ese es el mecanismo permanente de reforma constitucional que propuso la Convención. A eso hay que sumarle el mecanismo transitorio de reforma. Este estaría vigente, en caso de que gane el Apruebo, desde octubre de este año hasta 2026.

El mecanismo es casi igual. Lo único que cambia es el listado de temas que necesitan de 2/3 o 4/7 más plebiscito para ser reformados. Al listado anterior de cinco temas hay que sumarle estos otros dos:

• Capítulo de naturaleza y medioambiente.
• Capítulo de disposiciones transitorias.

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. En esta sexta entrega del “Explicador Constitucional” exponemos el mecanismo para reformar el eventual nuevo texto -en caso de aprobarse-, el quórum de regla general y sus excepciones para cambios “sustanciales”.

¿Qué existe actualmente? La Constitución que actualmente rige al país tiene dos reglas para reformar el texto constitucional. Estas reglas dependen del tipo de tema que se quiera modificar. La regla general dice que el Congreso podrá modificar la mayoría del texto si logra tener 3/5 (60 %) de los votos de la Cámara de Diputados y del Senado.

Sin embargo, hay cinco capítulos específicos que para ser reformados deben ser aprobados por 2/3 (66,6 %) de los diputados y senadores, un quórum más exigente que el de 3/5. Esos capítulos, que son los temas centrales de la Constitución vigente, son los siguientes:

• Bases de la institucionalidad.
• Derechos y deberes constitucionales.
• El Tribunal Constitucional.
• Las Fuerzas Armadas de orden y seguridad pública.
• El capítulo de reforma de la Constitución y procedimiento para elaborar una nueva Constitución.

¿Qué significa el cambio propuesto? El mecanismo de reforma propuesto implica tener nuevas reglas para modificar la Constitución. Se baja un poco el quórum de regla general, pasando de los 3/5 actuales a los 4/7.

Respecto de los cambios relevantes y sustanciales, los 2/3 se mantienen. Lo único que incorpora la eventual nueva Constitución es que existirá otra forma adicional. Si no se logran los 2/3, la reforma puede aprobarse con 4/7, pero luego se incorpora un mecanismo de democracia directa. Esto debido a que esa reforma deberá ser ratificada por la ciudadanía en un plebiscito nacional.

¿Qué dudas quedan pendientes? El mecanismo de reforma propuesto es bastante claro. Un asunto que no queda resuelto es quién define cuándo una reforma es sustancial o no. Esa pregunta es relevante ya que, al tratarse del listado de cinco temas, implicaría pasar de los 4/7 a secas a los 2/3 o 4/7 más plebiscito.

La propuesta de nueva Constitución no define qué se considerará como sustancial. Por lo tanto, esa definición quedará en manos de la política, es decir, de los parlamentarios.

Como se trata de un asunto interpretable, la respuesta solo se sabrá cuando exista el primer problema. Recién ahí se podrá ver quién y cómo resolverá esta discrepancia.

Alguien podría plantear que en el caso de que exista un desacuerdo sobre si un cambio es o no una “alteración sustancial” será tarea de la Corte Constitucional dirimir el asunto. Sin embargo, esta interpretación es minoritaria.

¿Por qué? El artículo del borrador que abordaría este tema solo dice que la Corte Constitucional “resolverá los conflictos de competencia entre el Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones, o entre estas y el Presidente de la República”.

En ese caso, hay quienes sostienen que la diferencia entre diputados y senadores por este tema quedaría fuera de la hipótesis incluida en ese artículo.

Otro asunto que es materia de una controversia interpretativa apunta a la necesidad de que, al momento de reformar los asuntos que afecten los derechos de los pueblos indígenas reconocidos por la eventual nueva Constitución, tenga que existir consentimiento indígena.

A pesar de que el requisito del consentimiento no es algo que esté incluido de forma expresa en el Capítulo XI sobre “Reforma y reemplazo de la Constitución” ni tampoco en la sección sobre “Disposiciones transitorias”, hay quienes interpretan que la norma sobre consentimiento indígena podría hacerse extensiva a asuntos de reforma constitucional.

Pese a que se trata de una interpretación minoritaria, cuando el problema se presente en el futuro la disputa será zanjada por la eventual nueva Corte Constitucional.

Los cuatro puntos clave.

1. Si gana el Apruebo, para reformar la eventual nueva Constitución se necesitará como regla general el quórum de 4/7 de ambas cámaras del Poder Legislativo.
2. Cuando se quieran hacer reformas constitucionales que impliquen “alteraciones sustanciales” en cinco temas clave, como por ejemplo sistema político, la reforma deberá aprobarse por 2/3 o 4/7 más un plebiscito nacional.
3. La Constitución vigente se reforma con regla general de 3/5. Para reformas en cinco temas clave se exige quórum de 2/3.
4. La propuesta no define quién y cómo establecerá cuándo una reforma es “sustancial” o no. Eso quedará en manos de los parlamentarios o eventualmente de la Corte Constitucional.

EXPLICADOR CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DICE LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN RESPECTO AL PLURALISMO JURÍDICO?

Juan Manuel Ojeda. La Tercera PM, 20/07/2022

¿Qué se propone? La propuesta de nueva Constitución incluye el principio de pluralismo jurídico. Esto significa que si gana el Apruebo, la actual judicatura estará compuesta por más de un sistema de justicia.

Por un lado, existirá el Sistema Nacional de Justicia, que será el encargado de juzgar y resolver los asuntos jurídicos de las personas no indígenas, y por el otro lado, existirán los Sistemas Jurídicos Indígenas, los que tendrán como objetivo resolver los asuntos jurídicos de las personas pertenecientes a los pueblos originarios.

El texto de la Convención reconoce que la jurisdicción -es decir, la función pública de juzgar- se ejerce tanto por los tribunales ordinarios de justicia, como también por las autoridades de los pueblos indígenas.

El pluralismo jurídico es el principio que está en el artículo 309.1 de la propuesta de nueva Constitución:

“El Estado reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establecen esta Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte”.

Artículo 309.1 de la propuesta

Esa norma, en su segundo inciso (309.2) especifica que será la ley la encargada de definir todos los detalles de funcionamiento, coordinación y competencia de estos sistemas de justicia.

“La ley determinará los mecanismos de coordinación, de cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales”.

Artículo 309.2 de la propuesta

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene ahora es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. En esta tercera entrega del “Explicador Constitucional” exponemos lo que significa la norma que crea dos sistemas de justicia, uno nacional para personas no indígenas y otro para las personas pertenecientes a pueblos originarios.

La propuesta de nueva Constitución, en el artículo 322.2, además define la manera en que se deberán juzgar los asuntos de los pueblos originarios.

“Cuando se trate de personas indígenas, los tribunales y sus funcionarios deberán adoptar una perspectiva intercultural en el tratamiento y resolución de las materias de su competencia, tomando debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, los protocolos y los sistemas normativos de los pueblos indígenas, conforme a los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Chile es parte”.

Artículo 322.2 de la propuesta

Estos dos nuevos sistemas de justicia, el indígena y el nacional, serán paralelos, pero estarán unidos jurisdiccionalmente por la Corte Suprema. Es decir, el máximo tribunal seguirá siendo la gran cabeza unificadora del derecho de toda la magistratura.

El artículo 329 lo define así:

“La Corte Suprema conocerá y resolverá las impugnaciones deducidas en contra de las decisiones de la jurisdicción indígena, lo hará en sala especializada y asistida por una consejería técnica integrada por expertos en su cultura y derecho propio, en la forma que establezca la ley”.

Artículo 329 de la propuesta

Actualmente la Corte Suprema tiene cuatro salas especializadas en asuntos civiles, penales, constitucionales y laborales. Si gana el Apruebo, tendrá que existir una quinta sala, que solo se constituirá de forma especial para resolver las impugnaciones a decisiones tomadas por alguno de los Sistemas Jurídicos Indígenas. Esto significa que la Corte Suprema siempre tendrá la última palabra, ya que podrá confirmar o revocar la decisión tomada por la autoridad indígena.

¿Qué existe actualmente? La Constitución vigente no reconoce a los pueblos indígenas ni tampoco a sus sistemas jurídicos. En cambio, contempla la existencia de un solo Poder Judicial, es decir, una magistratura única con la misión de resolver los asuntos de todas las personas, tanto indígenas como no indígenas.

¿Qué significa el cambio propuesto? La inclusión del pluralismo jurídico implica un giro relevante en la manera en cómo se concebirá la magistratura en caso de que gane la opción Apruebo en el plebiscito de septiembre.

Al cambiar la noción de Poder Judicial por uno de sistemas de justicia que conviven en coexistencia y un plano de igualdad se modificaría de forma relevante la manera en cómo se ejerce la función jurisdiccional.

A pesar de que el principio del pluralismo jurídico necesitará de una ley para ponerlo en práctica, marca un camino claro respecto de la manera en cómo se podrían juzgar los asuntos jurídicos de los distintos pueblos indígenas reconocidos en la eventual nueva Constitución.

¿Qué dudas quedan pendientes? La principal duda que queda pendiente es cómo será la ley que regulará el pluralismo jurídico. La norma de la propuesta de nueva Constitución hace una remisión expresa a la ley para hacerse cargo de este tema.

Eso significará que el futuro Poder Legislativo deberá tramitar la ley de coordinación y competencias. Esa ley deberá definir, por ejemplo, qué tipo de causas serán resueltas por los Sistemas Jurídicos Indígenas. Hay quienes han dicho que lo esperable es que queden excluidas las causas penales. Eso lo deberá definir el legislador en el futuro.

Lo mismo deberá hacer el Parlamento respecto a cómo operará la jurisdicción indígena, es decir, si aplicará en territorios delimitados, si solamente aplicará para contiendas en que las partes son de un mismo pueblo, pero también deberá resolver qué pasará cuando las partes sean de pueblos distintos o si una parte es indígena y la otra no.

Nada de eso se sabe hasta el momento, ya que las normas de la propuesta de nueva Constitución no lo definen. La voluntad de la Convención fue dejar todo eso en manos a la ley.

Asimismo, se mantiene una interrogante respecto de los códigos o la legislación sobre la cual se estructurarán los sistemas jurídicos indígenas. Esto, porque no existen hoy sistemas normativos formales que representen a la totalidad de cada uno de los pueblos indígenas, ni tampoco una sola tradición oral.

Al igual que el resto de los detalles, una ley futura será la que establecerá cómo generar un proceso para que los distintos pueblos escriban y sistematicen sus propios códigos.

Los cuatro puntos clave

1. La propuesta de nueva Constitución cambia el modelo de un Poder Judicial único a un modelo compuesto por dos sistemas: el Sistema Nacional de Justicia que juzgará a las personas no indígenas y los Sistemas Jurídicos Indígenas que juzgarán a las personas pertenecientes a los pueblos originarios.
2. La función de juzgar podrá ser ejercida tanto por los tribunales ordinarios como por las autoridades indígenas.
3. Ambos sistemas son paralelos, deben coexistir en un “plano de igualdad”, pero están unidos por la Corte Suprema, el máximo tribunal que siempre tendrá la última palabra.
4. Todos los detalles sobre cómo operarán los Sistemas Jurídicos Indígenas, qué asuntos podrán o no resolver, cuáles serán sus límites y toda la bajada práctica de este principio, deberá ser resuelta por una ley que tramitará el Poder Legislativo en caso de que gane el Apruebo.

EXPLICADOR CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ DICE LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN RESPECTO A LA PLURINACIONALIDAD?

Juan Manuel Ojeda. La Tercera, 27/07/2022

¿Qué se propone? La propuesta de nueva Constitución establece que Chile es un Estado plurinacional. Eso significa que la eventual nueva Constitución reconoce oficialmente que en el territorio del Estado de Chile existen varias naciones. En el caso de Chile, estas naciones corresponden a los pueblos indígenas.

Esta definición queda de manifiesto de inmediato en el artículo 1.

“Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural, regional y ecológico”.

Artículo 1.1 de la propuesta

Luego, en el artículo 5, la propuesta enumera los pueblos indígenas que serán reconocidos.

“Son pueblos y naciones indígenas preexistentes los Mapuche, Aymara, Rapanui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawésqar, Yagán, Selk’nam y otros que puedan ser reconocidos en la forma que establezca la ley”.

Artículo 5.2 de la propuesta.

¿Qué existe actualmente? La Constitución vigente no tiene una definición de este tipo. De hecho, no reconoce constitucionalmente a los pueblos indígenas. El texto que rige al país actualmente establece que el Estado de Chile está integrado por una sola nación.

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. En esta quinta entrega del “Explicador Constitucional” exponemos lo que significa la norma que establece que el Estado de Chile estará integrado por varias naciones indígenas.

¿Qué significa el cambio propuesto? La plurinacionalidad supone un marco general que redefine al Estado de Chile y que trae consigo una serie de medidas o derechos que le dan contenido.

En el caso de la propuesta de nueva Constitución, esto se traduce, por ejemplo, en la introducción de escaños reservados indígenas en todos los órganos colegiados de representación popular como, por ejemplo, el Congreso de Diputadas y Diputados, la Cámara de las Regiones, los concejos municipales, entre otros.

Además, se pide presencia de representantes indígenas en otro tipo de órganos, como es el caso del Consejo de la Justicia y la Corte Constitucional.

La plurinacionalidad también tuvo efectos en el futuro del Poder Judicial. Esto es lo que se conoce como el principio del pluralismo jurídico, que establece la existencia de dos sistemas de justicia paralelos, unidos por la Corte Suprema, pero respecto de los cuales uno está destinado a juzgar a las personas indígenas y el otro a las personas no indígenas.

Otra manifestación relevante se da en el Estado regional. Específicamente en la introducción de las autonomías territoriales indígenas. A eso se suma el reconocimiento de la autonomía y el autogobierno de los pueblos indígenas, la consulta indígena, el consentimiento indígena, el reconocimiento de sus derechos colectivos, los derechos territoriales y los temas relativos a la restitución de tierras indígenas.

¿Qué dudas quedan pendientes? A pesar de que la plurinacionalidad tiene una serie de bajadas que le dan contenido, varios de esos elementos solo están enunciados en la propuesta de nueva Constitución, pero no están regulados en mayor detalle.

Esto quedó así porque el espíritu de la Convención fue que ese tipo de detalle quedara en manos de la ley y fuera responsabilidad del Poder Legislativo tramitar las nuevas leyes que regularán este tema.

Esto se traduce, por ejemplo, en la ley que regulará los escaños reservados indígenas, la ley que definirá lo relativo a las autonomías territoriales indígenas e incluso la ley de coordinación y competencia del pluralismo jurídico.

Los cuatro puntos clave:

1. La propuesta de nueva Constitución define que el Estado de Chile estará integrado por varias naciones que, en este caso, corresponden a los pueblos indígenas. El texto de la Convención reconoce a los Mapuches, Aymara, Rapanui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawésqar, Yagán, Selk’nam y “otros que puedan ser reconocidos en la forma que establezca la ley”.
2. La Constitución vigente no reconoce a los pueblos indígenas y de ella se desprende que el Estado de Chile está integrado por una sola nación.
3. La plurinacionalidad implica una serie de otros principios que derivan de ella. Por ejemplo, los escaños reservados indígenas, el pluralismo jurídico, las autonomías territoriales indígenas, los derechos territoriales, la autonomía y el autogobierno y los mecanismos de restitución territorial.
4. Todos los derechos que derivan de la plurinacionalidad están enunciados en la propuesta de nueva Constitución, pero necesitarán de leyes, que deberían ser tramitadas en el futuro por el Poder Legislativo para regular el detalle de cómo operará cada uno de esos temas.

Un aporte del Director de la Revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel.

Las opiniones en esta sección, son de responsabilidad de sus autores y no reflejan necesariamente el pensamiento de la Unión de Oficiales en Retiro de la Defensa Nacional