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Los rehenes en Gaza. Un dilema entre “Negociación” o “Rescate”. Ariel Álvarez Rubio. CIEE- ANEPE

 

                                                                               LOS REHENES EN GAZA. UN DILEMA ENTRE

                                                                           “NEGOCIACIÓN” O “RESCATE”.

Dr. Ariel Ál Ávarez Rubio

Investigador CIEE-ANEPE

El 7 de octubre de 2023, el grupo “Harakat al-Mugawama al-Islamiya” (Hamas o “Movimiento de Resistencia Islámica”) y milicias palestinas de Gaza sorprendieron a Israel y al resto del mundo con un ataque que penetro varios kilómetros en territorio israelí. Los milicianos atacaron comunidades fronterizas y el festival de música Supernova, en el que participaban miles de personas.

Según las cifras oficiales israelíes, murieron 1.200 personas y otras 252 fueron secuestradas con la intención de ser convertidas en rehenes. Entre los secuestrados, figuran jóvenes que participaban en el festival de música, padres de familia, agricultores, militares, profesores, miembros de ONG y muchos otros; hombres y mujeres, ancianos y niños, de distintas nacionalidades. A la fecha, más de 100 rehenes han sido liberados, más de 70 se suponen muertos en cautiverio y más de 60 aún permanecen en poder de sus captores[1].

Los testimonios de los liberados permiten conocer, de primera fuente, las condiciones horribles vividas en cautiverio: confinamiento, aislamiento, hacinamiento en espacios reducidos, hambre, falta de luz, suciedad, presiones físicas y psicológicas, maltratos de todo tipo y carencia de atención médica[2].

Como consecuencia de estas acciones, ha quedado demostrado que la toma de rehenes continúa siendo un “arma de guerra” que, a pesar del repudio internacional, ha sido utilizada por Hamás, con a lo menos cinco motivaciones:

  • Humillar a Israel y generar una sensación permanente de inseguridad y vulnerabilidad entre sus ciudadanos.
  • Reducir la respuesta de represalia de Israel, al utilizar a los ciudadanos rehenes como “escudos humanos”.
  • Adulterar la narrativa y el discurso, buscando “equiparar” a terroristas palestinos presos en cárceles israelíes con los rehenes civiles apresados.
  • Internacionalizar el conflicto, ya que muchos de los secuestrados al ser extranjeros, condicionan la respuesta de Israel ante la presión de terceros países.
  • Recuperar milicianos y terroristas palestinos presos en las cárceles israelíes.

Al respecto, es pertinente destacar que la “toma de rehenes” es una de las peores manifestaciones de violencia contra el ser humano, toda vez que en este estado la víctima pierde su condición de persona y se convierte en un mero “objeto”, “mercancía” o “cosa”, ya que su valor pasa a ser un simple medio para conseguir otro fin. Con independencia del propósito de los perpetradores, que no es otro que conseguir un determinado “fin material” o lograr un “objetivo político”, el rehén es “utilizado como una cosa” y en tal situación se le priva del derecho a la libertad, el cual es la esencia de la condición humana[3].

En este contexto, la comunidad internacional no puede ignorar un delito tan abominable y repudiable como es la toma de rehenes, que atenta contra los derechos inherentes a la persona, como son la vida, la libertad y la seguridad individual, los cuales están protegidos en instrumentos vinculantes tales como, a nivel universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y, a nivel zonal, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950. De hecho, la propia Asamblea General de las Naciones Unidas considera que la toma de rehenes es un acto que pone en peligro vidas humanas inocentes y viola la dignidad humana[4].

Ahora bien, en un caso de toma de rehenes, la víctima no solamente se ve afectada por una grave violación al derecho a la libertad, sino que además sus derechos a la vida y a la integridad también se ponen en peligro, al estar amenazados en todo momento. Por lo tanto, la solución para un caso de toma de rehenes se torna un problema en extremo complejo, tanto para el rehén y sus familiares como para el Estado y sus autoridades públicas[5].

En la formación elemental de conflictos se observan dos situaciones clásicas, “la disputa” y “el dilema”. La disputa desemboca fácilmente en intentos de dañar o herir al agente cuyo objetivo se interpone en el camino o dicho de otro modo, lleva a destruir al “otro”. El dilema puede llevar a esfuerzos para negar algo en el propio “yo”; en otras palabras, a la “autodestrucción”. En la disputa, también puede darse la autodestrucción (por ejemplo, al auto negarse la propia búsqueda de un fin escurridizo); asimismo, también puede haber destrucción del “otro” en el dilema (por ejemplo, al descargar la propia frustración en otra persona). Como sea, la mayor parte de las personas experimentamos ambas situaciones diariamente[6].

De acuerdo a lo señalado, podemos inferir en la disputa, dos personas o actores que persiguen un mismo fin que escasea. En el dilema, una persona o actor persigue dos fines incompatibles entre sí. El dilema que comporta el secuestro es también, por sí mismo, un generador de conflicto. Los familiares del secuestrado o rehén, que son igualmente víctimas directas, se ven enfrentados al dilema de solicitar a las autoridades públicas la colaboración para lograr un rescate armado o negociar para lograr la libertad de la víctima. En el caso del secuestro o toma de rehenes con fines políticos, el dilema lo tiene el gobierno: negociar con los perpetradores o acudir a la acción armada e intentar un rescate por medio del uso de la fuerza. Aquí el gran dilema es “uso de la fuerza” o “negociación”, la cual es usualmente entendida como “cesión ante un chantaje”.

El secuestro y la toma de rehenes, adquieren una connotación de crueldad que provoca efectos sociales y políticos devastadores, a consecuencia de la degradación y sufrimientos a que las víctimas son sometidas, de la manipulación que sufren los gobiernos y de las secuelas que la sociedad padece, aún mucho después de finalizada la crisis suscitada. La paradoja es que los secuestros y tomas de rehenes, utilizados como arma para fines políticos, no producen efectos estratégicos decisivos en el marco del conflicto en que se realizan, pero sí una sensación de inseguridad y temor permanentes que pueden generar falta de confianza y credibilidad en el gobierno, frente a la percepción por parte de la población, de la incapacidad para evitar la acción de los perpetradores, lo cual en sí es un triunfo para ellos.

Así entonces, en un caso de secuestro y toma de rehenes, el Estado está frente a una situación de extrema complejidad, porque además del deber de liberar a los rehenes, preferentemente sin daños, está obligado a proteger los intereses del país en el ámbito del conflicto mediante la derrota de la amenaza. Por lo tanto, la decisión de uso de la fuerza en un caso de toma de rehenes, pone en el debate las estrategias y tácticas de rescate con “uso de la fuerza letal”, las “acciones de represalia” y otras acciones que, en su conjunto, deben obedecer a una metodología que se aplique en la planificación y ejecución de las operaciones, en un ambiente de crisis complejo, lo que finalmente provocará efectos directos e indirectos en los ámbitos político, social, económico, jurídico y militar del Estado afectado.

A nivel mundial, existen numerosos casos de empleo de la fuerza para liberar rehenes, con resultados bastante dispares. Entre estos, destaca el que afectó a más de 900 personas que se encontraban al interior del Teatro Dubrovka, en Moscú, el 23 de octubre de 2002, ocasión en que 40 terroristas (21 hombres y 19 mujeres) pertenecientes a las milicias separatistas chechenas “Arbi Barayev” tomaron por asalto dicha instalación. Luego de la sorpresa y confusión inicial, algunos empleados del recinto lograron escapar, quedando alrededor de 850 personas a merced de los terroristas. La demanda terrorista, era el retiro de las tropas rusas de cualquier parte de la República de Chechenia; también pidieron que el ejército ruso dejara de utilizar la artillería y los aviones de combate desde el día siguiente a la toma de rehenes y, que el propio Putin, diera un mensaje público prometiendo detener la guerra. El gobierno ruso no aceptó dichas demandas y, como contrapropuesta, ofreció la libertad a los terroristas y enviarlos a cualquier país que pidieran si se rendían y no había muertos. Finalmente, el 26 de octubre de 2002, las fuerzas rusas decidieron efectuar un asalto para liberar a los rehenes. Para tal efecto, inyectaron un gas narcótico[7] a través de los ductos de ventilación del edificio, con la intención de dejar sin capacidad de reacción a los terroristas y luego las fuerzas especiales irrumpieron, lanzando granadas de gas y disparando sobre los rebeldes chechenos que no habían sido afectados por el gas. La operación dio como resultado 720 rehenes liberados y 170 muertos (40 terroristas y 130 rehenes). Inicialmente se informó que 67 rehenes habían sido asesinados por los chechenos, pero luego empezaron a morir más rehenes en los hospitales a donde habían sido traslados. Recién entonces se supo que la causa de muerte había sido producto del gas narcótico utilizado por las fuerzas de gobierno[8].

Otra acción, reconocida por sus graves consecuencias, se inició el 1 de septiembre de 2004, ocasión en que un grupo de aproximadamente 30 terroristas chechenos pertenecientes a la “Brigada de Mártires Riyad-us Saliheen” ocupó por la fuerza la escuela n° 1 en la ciudad de Beslan, Osetia del Norte, tomando como rehenes a 1.100 personas, incluidos 777 niños. Los terroristas, exigían, para liberar a los rehenes, que las tropas rusas se retiraran de Chechenia, que se reconociera la independencia de Chechenia y que se liberaran 30 chechenos e ingusetios detenidos en cárceles rusas. En Moscú, se reunió un gabinete de crisis y Putin instruyó no asaltar la escuela, mientras se cercaban las instalaciones con varios anillos de seguridad a cargo de efectivos policiales, tropas federales y fuerzas especiales. Mientras tanto, los terroristas reunieron a los rehenes en el gimnasio de la escuela, lugar en que asesinaron a dos apoderados en presencia de los niños y, posteriormente, seleccionaron a aquellos individuos que podían representar una potencial amenaza, alrededor de 30 personas, y los ejecutaron mediante detonaciones de cinturones explosivos. En el tercer día del asedio, 3 de septiembre de 2004, uno de los terroristas hizo detonar dos cargas explosivas al interior del gimnasio de la escuela, al parecer involuntariamente, y aquello hizo reaccionar a los efectivos que rodeaban la escuela. La acción se tornó descontrolada, por cuanto numerosos civiles armados presentes en el lugar, participaron en el asalto, iniciando un tiroteo indiscriminado en un intento por salvar con vida a la mayor cantidad de niños posible. Como producto de esta acción resultaron muertas 334 personas (30 terroristas y 304 rehenes, 186 de ellos niños) y hubo al menos 783 heridos. Desde la perspectiva de rescate de rehenes, la acción se consideró un enorme fracaso, al punto de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), 13 años después, el 13 de abril de 2017, dictó una sentencia condenando a Rusia por no haber hecho lo suficiente para impedir la matanza de Beslan y por la excesiva fuerza letal empleada por los agentes del Estado para acabar con el secuestro del centro educativo[9].

Por su parte, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI), tienen también una vasta experiencia de enfrentar ataques terroristas, en diferentes períodos y desde allende sus fronteras, e invariablemente han reaccionado lanzando “incursiones de represalia”. A modo de ejemplo, se puede señalar que en 1968, la Organización de Liberación de Palestina (OLP) lanzó su primer ataque contra un objetivo situado fuera de Israel al secuestrar el avión El Al que volaba de Roma a Tel Aviv y desviarlo a Argelia. Desde entonces, la aviación civil desde y hacia Israel, las oficinas israelíes en el exterior y las representaciones diplomáticas del país fueron centros de ataques efectuados por distintos componentes de la OLP, frecuentemente ayudados por otros grupos de la comunidad terrorista internacional.

Al respecto, se puede argumentar que, inicialmente, la política adoptada por Israel rechazaba cualquier tipo de compromiso o negociación con el terrorismo, y estaba apuntada y empeñada a erradicarlo por cualquier medio. Sin embargo, con el paso del tiempo, la respuesta de Israel ante incidentes de toma de rehenes ha ido adoptando variadas formas que han incluido negociaciones, operaciones militares de rescate, bloqueos, asesinatos selectivos de dirigentes y militantes adversarios e incluso campañas militares de gran escala, según las circunstancias específicas y la gravedad de la situación.

Una de las reacciones más dramáticas contra el terrorismo internacional fue sin duda la operación israelí que llevó a la liberación de más de 100 rehenes secuestrados en Entebbe, Uganda, en un avión de Air France. Este secuestro y toma de rehenes, se inició el domingo 27 de junio de 1976, afectando al vuelo 139 desde Tel Aviv a París vía Atenas, siendo perpetrado por cuatro terroristas de la OLP, de los cuales, dos de ellos, un hombre y una mujer, eran alemanes e integrantes de la organización guerrillera urbana Baader-Meinhof en tanto que los otros dos eran árabes miembros del Frente Popular para la Liberación de Palestina (FPLP). Una vez secuestrado, el avión aterrizó en Bengasi, Libia, para repostar, y luego siguió hasta Entebbe, Uganda. En este último lugar, se unieron a la célula original otros terroristas palestinos los que fueron apoyados por efectivos militares ugandeses. El 29 de junio, se dieron a conocer las exigencias de los perpetradores: la liberación de 53 terroristas convictos (40 encarcelados en Israel, 6 en Alemania Occidental, 5 en Kenia, 1 en Suiza y otro en Francia). El gobierno de Israel, junto con poner en marcha un sistema de negociación inició la preparación de una acción de rescate con uso de la fuerza. La operación fue llevada a cabo, el 4 de julio de 1976, por un centenar de comandos israelíes de la unidad de élite “Sayeret Matkal” que fueron infiltrados, vía aérea, empleando aeronaves C-130, en el aeropuerto de Entebbe. La fuerza de rescate, recorrió una ruta de más de 3.500 km. en vuelo sobre la península del Sinaí (Sharm el-Sheij) y el mar Rojo, a una altura inferior a treinta metros, evitando así la detección de los radares de Egipto, Sudán y Arabia Saudita. El asalto duró solo 30 minutos y de los 105 rehenes, fallecieron 3 y otros 10 resultaron heridos. Por parte de la fuerza de asalto, resultó muerto un comando, el teniente coronel Yonatan “Yoni” Netanyahu, y otros 5 fueron heridos. En cuanto a los perpetradores, 7 terroristas fueron muertos al igual que entre 35 a 45 soldados ugandeses, y en forma paralela, los comandos israelíes destruyeron en tierra 11 cazas MIG-17, para impedir una eventual reacción aérea. Posteriormente, hubo un infructuoso debate en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, para intentar condenar a Israel por la operación de rescate con uso de la fuerza, ocasión en que el Estado se defendió argumentando que la acción había tenido como único objetivo salvaguardar la dignidad del hombre, la vida y la libertad humana, por considerarse que estos eran los “valores supremos” de Israel[10].

Por otra parte, Israel también ha recurrido a negociaciones y al intercambio de prisioneros para lograr la liberación de rehenes. Entre los casos más notables de este tipo, figura lo acontecido con el soldado Gilad Shalit, que fue capturado el 25 de junio de 2006, por unos milicianos de Hamas que se infiltraron desde Gaza a Israel a través de un túnel. Durante esa misma incursión, fueron asesinados otros dos soldados israelíes que formaban parte de la tripulación del tanque al que pertenecía el soldado secuestrado. Gilad Shalit permaneció como rehén en poder de Hamas por espacio de 5 años, siendo liberado recién el año 2011, a cambio de 1.027 prisioneros palestinos, de los cuales más de 300 de ellos se encontraban cumpliendo una condena de cadena perpetua por haber realizado ataques contra israelíes[11].

Habiendo transcurrido ya más de un año desde el secuestro y la toma de rehenes que afectó a 252 personas, Israel ha causado grandes estragos en la Franja de Gaza, buscando aniquilar a Hamás e intentando rescatar con vida a sus conciudadanos, tarea que se ha ido tornando cada vez más compleja, ya que a medida que han recrudecido las operaciones militares algunos rehenes han resultado muertos. De hecho, se conoce que las fuerzas israelíes han llevado a cabo varias operaciones de rescate de alto riesgo, logrando rescatar con vida a 8 rehenes y también se han recuperado los cadáveres de otros 36[12].

Para Hamás, los rehenes siguen representando una posibilidad cierta de lograr su intercambio por presos palestinos, especialmente aquellas figuras más prominentes en el plano político, social y militar. Es en este contexto, que se logró durante noviembre de 2023 un momentáneo y único alto el fuego en Gaza, el que además permitió que 105 rehenes (81 israelíes, 23 tailandeses y 1 filipino) retornaran a sus hogares a cambio de la liberación de 117 palestinos presos en cárceles israelíes[13].

A la fecha, el Estado de Israel ha realizado ataques, ha impuesto bloqueos, ha llevado a cabo asesinatos selectivos de figuras clave implicadas en la toma de rehenes o en actos de terrorismo y ha establecido todo tipo de restricciones en la Franja de Gaza, pero aún sigue enfrentado a uno de sus mayores dilemas, que ha estado presente desde el inicio de la guerra: “destruir a Hamás” o “ceder ante las demandas de ese grupo radical”.

Pareciera ser que “negociar” y aceptar un “acuerdo” impuesto por Hamás, es percibido por el gobierno de Netanyahu como un signo de debilidad que dejaría a los milicianos ad portas de declarar una “victoria histórica”. Por otra parte, continuar con las operaciones militares sigue poniendo en serio riesgo la vida de los rehenes aún en poder de Hamas.

En este contexto, el dilema de Israel se ha ampliado y ahora se trata de “vencer al enemigo” o volcarse a tratar de “construir una paz y un futuro más duradero” en una zona destruida. En medio de todo aquello, la suerte de los rehenes continúa siendo incierta y cada vez más precaria.

 

[1] SBAI, D. y PALACIOS, S.; “Los 252 secuestrados de Hamás”, en publicación digital de ABC Internacional, de fecha 06.OCT.2024. Recuperado de https://www.abc.es/internacional/252-secuestrados-hamas-20241007215826-nt.html?ref=https%3A%2F%2Fwww.abc.es%2Finternacional%2F252-secuestrados-hamas-20241007215826-nt.html (última visita: 09.OCT.2024).

[2] MANNING, L. y WITTENBERG, D.; “Me dijeron que si no guardaba silencio me matarían”, en publicación digital de la BBC, de fecha 14.MAR.2024; recuperado de https://www.bbc.com/mundo/articles/cd147x48vqwo (última visita: 09.OCT.2024). ROSMAN, K. y otros; “Violencia, hambre y miedo: los relatos de los rehenes liberados por Hamás”, en publicación digital de The New York Times de fecha 02.DIC.2023. Recuperado de https://www.nytimes.com/es/2023/12/02/espanol/rehenes-liberados-hamas.html (última visita: 09.OCT.2024). KRAMER, T.; “Por fin libres: testimonios de rehenes israelíes liberados”, en publicación digital de DW, de fecha 06.DIC.2023; recuperado de https://www.dw.com/es/por-fin-libres-testimonios-de-rehenes-israel%C3%ADes-liberados/a-67652269 (última visita: 13.OCT.2024). CLARKE, R.; “Poca comida, palizas y piojos: lo que dicen los rehenes israelíes sobre su retención por Hamas”, en publicación digital de CNN.COM de fecha 01.DIC.2023; recuperado de https://cnnespanol.cnn.com/2023/12/01/experiencia-rehenes-israelies-liberados-hamas-trax (última visita: 13.OCT.2024).

[3] HEYCK, C.; Derecho Internacional, Acuerdo Humanitario y Resolución Pacífica del Secuestro”, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, 2011, pág. 3.

[4] SALINAS B., H.; “La toma de rehenes en el derecho internacional humanitario”, en publicación digital de la Revista Internacional de la Cruz Roja RICR N° 93, de fecha junio de 1983, pág. 1. Recuperado de https://international-review.icrc.org/es/articulos/la-toma-de-rehenes-en-el-derecho-internacional-humanitario (última visita: 09.OCT.2024).

[5] HEYCK, op. Cit. pág. 4.

[6] GALTUNG, J.; “Paz por medios pacíficos. Paz y conflicto, desarrollo y civilización”, Ed. Bakeaz, Bilbao, España, 2003, pág.107.

[7] El año 2012, un laboratorio británico en Salisbury descubrió que los anestésicos carfentanilo y remifentanilo eran parte del gas, pero sin poder determinar las proporciones ni otros ingredientes. Cfr. CECCHNI, d.; “La masacre del teatro Dubrovka, el antecedente a la tragedia de Moscú que terminó con 40 secuestradores aniquilados y 130 rehenes muertos”, en publicación digital de INFOBAE, de fecha 22.MAR.2024. Recuperado de https://www.infobae.com/historias/2024/03/22/la-masacre-del-teatro-dubrovka-el-antecedente-a-la-tragedia-de-moscu-que-termino-con-40-secuestradores-aniquilados-y-130-rehenes-muertos/ (última visita: 09.OCT.2024).

[8] DUNLOP, j.; “The 2002 Dubrovka and 2004 Beslan Hostage Crises: A Critique of Russian Counter-Terrorism (Soviet and Post-Soviet Politics and Society 26)”, Ed. Columbia University Press, NY, U.S.A., 2006, pp. 103-156. SAKWA, R.; “Chechnya: From Past to Future”, Ed Anthem Press, NY, U.S.A., 2005, pp. 152-153. SNETKOV, A.; “Russia´s Security Policy under Putin: A critical perspective”, Ed. Routledge, Londres, U.K., 2014, pág. 97.

[9] ÁLVAREZ, A. y SALAS, A.; “La amenaza terrorista para la seguridad internacional. Estudio comparado de casos de toma de rehenes”, Ed. ANEPE, Santiago, Chile, 2013, pp. 317-318.

[10] HERZOG, J.; “La guerra contra el terrorismo”, en “Las guerras árabe-israelíes. De la Guerra de Independencia a la Guerra del Líbano”, Ed. La Semana Publicaciones Ltda., Bogotá, Colombia, 1987, pp. 395-404.

[11] REDACCIÓN EL COMERCIO; “La historia del soldado israelí rehén de Hamás que fue intercambiado por más de 1.000 presos palestinos”, en publicación digital del Diario El Comercio, de fecha 19.OCT.2023. Recuperado de https://elcomercio.pe/mundo/oriente-medio/israel-vs-hamas-en-gaza-gilad-shalit-el-soldado-israeli-rehen-de-hamas-que-fue-intercambiado-por-mas-de-1000-presos-palestinos-benjamin-netanyahu-narracion-historias-ec-noticia/?ref=ecr (última visita: 15.OCT.2024).

[12] AJC; “What is Known About Israeli Hostages Taken by Hamas”, en publicación digital del Comité Judío Americano (AJC), de fecha 01.SEP.2024. Recuperado de https://www-ajc-org.translate.goog/news/what-is-known-about-israeli-hostages-taken-by-hamas?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=es&_x_tr_hl=es-419&_x_tr_pto=sc (última visita: 15.OCT.2024).

[13] PUTRUELE, M.; “Hamas entregó 12 rehenes e Israel 30 prisioneros palestinos en el sexto día de tregua en la guerra”, en publicación digital de INFOBAE, de fecha 28.NOV.2023. Recuperado de https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/28/israel-y-hamas-concretaron-el-quinto-intercambio-de-prisioneros-durante-la-tregua-en-gaza/ (última visita: 22.OCT.2024). BBC; “Israel y Hamás intercambian prisioneros y rehenes durante la tregua de 4 días en Gaza”, en publicación digital de BBC News Mundo, de fecha 24.NOV.2023. Recuperado de https://www.bbc.com/mundo/articles/c4n743e1vlmo (última visita: 22.OCT.2024). PITA, A.; “Israel y Hamas acuerdan un canje de rehenes por presos y la entrada de ayuda humanitaria durante cuatro días de tregua”, en publicación digital de EL PAÍS, de fecha 22.NOV.2023. Recuperado de https://elpais.com/internacional/2023-11-22/israel-y-hamas-acuerdan-un-canje-de-rehenes-por-presos-y-la-entrada-de-ayuda-humanitaria-durante-cuatro-dias-de-tregua.html (última visita: 22.OCT.2024).

Un aporte de nuestro Pas presidente Gustavo Basso C.

Las opiniones en esta sección, son de responsabilidad de sus autores y no reflejan necesariamente el pensamiento de la Unión de  Oficiales en Retiro de la Defensa Nacional.

Columna de Opinión, News

Activismo judicial: La estela del exministro Muñoz

 

                                                                   ACTIVISMO JUDICIAL: LA ESTELA DEL EXMINISTRO MUÑOZ

Julio Alvear – 30/10/2024

El exministro Sergio Muñoz encarnó en cierto grado un modelo de activismo judicial de perniciosas consecuencias para el Estado de Derecho. Tras ese ideario se han formado un buen número de jueces chilenos que hoy ejercen labores en el Poder Judicial, sin que haya existido una discusión en la sociedad sobre si queremos que asuman ese rol anómalo.

Sería injusto afirmar que el exministro impulsó en todas sus facetas el activismo en cuestión. Hay fallos ejemplares que no tienen ninguna de las características que se suelen atribuir al activismo. ¿Cómo no recordar, por ejemplo, la sentencia del caso farmacias, que condenó por colusión a importantes actores del área (Corte Suprema Rol N° 2578-2012, 7 de septiembre de 2012)? Sentencia notable, que tras una cuidada argumentación, hace justicia material sin descuidar un ápice la justicia formal.

“…El problema, claro está, es que existe la posibilidad de utilizar las fuentes como piezas de un lego: unas se sacan (las que no convienen a la valoración del juez), otras se ponen (las que sí convienen). O sea, en rigor, no te juzgan a partir del derecho, sino de la valoración subjetiva del juez. Valoración que puede (o no) llegar a utilizar el derecho como pretexto…”

Pero junto a las luces, desgraciadamente están las sombras. Quizás por más de un equívoco acostumbramos a identificar al juez Muñoz con lo que conocemos como activismo. Quizás un activismo bien a la chilena, pero activismo al fin.

Y es que él mismo, desde hace más de una década, comenzó a destacar aspectos de ese modelo: prescindencia de la textualidad de la ley (a veces de la misma ley), voluntad de marcar pautas de conductas generales a la sociedad (y al Estado), búsqueda aleatorias de fuentes jurídicas para sustentar sus tesis jurisdiccionales, auto retrato de juez “héroe” (Sunstein, 2015), etc.

Pero, ¿cómo definir el “activismo judicial”? ¿Es una doctrina? ¿Es una actitud teórico- práctica? ¿Es una mentalidad? Sí, es todo eso, pero, sobre todo, es un modo de asumir las potestades jurisdiccionales que va más allá (mucho más allá) del ámbito propio. Es como una patología por exceso. Una obesidad judicial morbosa. Se expande con soltura en el área de los derechos fundamentales y el derecho regulatorio

Hay dos ideas del exministro —dichas a conciencia— que retratan oportunamente lo que conocemos como activismo. La justicia, escribió en una ocasión, “tiene entre sus ejes sólidos, principios que van más allá de ejercer la función jurisdiccional”. Aquí, para quien entienda, ya está dicho todo.

La otra frase es más conocida. Sugiere una imagen: “Interpretar el derecho es un arte, no es una ciencia (…). Esto es igual que la pintura. Antes era rupestre, luego en doble plano. Después se fue creando la perspectiva. Posteriormente nacieron otras formas, como el realismo, el cubismo. Después es la concepción de la figura y no necesariamente de una forma, etc.”.

La alusión al cubismo y a la trayectoria posterior de la pintura moderna es decidora. El cubismo es subjetivo, no es arte de imitación, sino de invención: descompone (objetos), fragmenta (líneas y superficies), rechaza (la tradición del modelo y la perspectiva).

Si se permite el símil, el juez activista reivindica como una de sus operaciones hacer lo que haría un cubista frente a la positividad de lo normativo: descomponer, fragmentar, rechazar la tradición del modelo y de la perspectiva (lo enunciado en la norma). El problema es que no estamos hablando de pintura, sino de derecho, donde la subjetividad creativa no debiera ser el motor de la “ratio decidendi”.

Sigamos en este ejercicio ilustrativo y vinculemos otras ideas del exministro a algunas sentencias por él redactadas.

  1. a) En entrevista a La Tercera (13/10/2024) distinguió entre el modelo de “juez ponderado” y “juez no ponderado”. El exministro se identificó con este último describiéndolo (describiéndose) como el juez que se preocupa de buscar una solución en todas las fuentes del ordenamiento jurídico, para dar una satisfacción efectiva a una pretensión (pensemos en la sede de protección).

El problema, claro está, es que existe la posibilidad de utilizar las fuentes como piezas de un lego: unas se sacan (las que no convienen a la valoración del juez), otras se ponen (las que sí convienen). O sea, en rigor, no te juzgan a partir del derecho, sino de la valoración subjetiva del juez. Valoración que puede (o no) llegar a utilizar el derecho como pretexto.

Utilizar las fuentes jurídicas como un lego es lo que, en mi opinión, ha hecho la Corte Suprema cuando deja sin efecto el sistema de protección financiera de la Ley N° 20.850 a fin de mandatar el financiamiento de una terapia que no tiene cobertura. Con lo que se arrumba el principio de legalidad de los actos de la Administración, elemento basal del derecho público.

Y es que, como afirma Luiz Guilherme Marinoni, teórico del activismo brasileño, “el pleno conocimiento del derecho legislado no solo es imposible, sino igualmente, dispensable”.

En esta línea de jurisprudencia abierta y sostenida por el juez Muñoz se ha invocado el derecho a la vida para orillar la ley (Corte Suprema, sentencias roles 43250-2017, 8523-2018, 2494-2018, 63091-2020, 25123-2022, 22.932-2024, etc.). El punto es que es la propia Constitución la que establece el principio de legalidad para la actuación de los órganos del Estado (art. 7). Y es la propia Constitución (art. 20) la que no prevé la extensión de la tutela de protección para tales situaciones.

Con esta clase de jurisprudencia los jueces interfieren en el ámbito de acción de los otros poderes del Estado. Se transforman sin las competencias adecuadas en actores de políticas públicas, con poder incluso para desviar recursos de una necesidad a otra.

  1. b) El exministro ha justificado este modo de operar sobre las fuentes con la idea de “interpretación sistemática”. En el discurso pronunciado el 4 de junio de 2014 en la Corte Suprema sostuvo que “los jueces debemos resolver cada uno de los litigios considerando todo el sistema de fuentes del derecho y no solamente por medio de la aplicación literal de una de sus fuentes: la ley. Incorpora en su tarea al juez integral: conocedor, social, lógico, axiológico, ético y consensual. Su advertencia permite plantearse una interpretación sistemática de las fuentes del derecho y, en lo que respecta a la determinación del sentido y alcance de la ley, corresponde aplicar las normas de los artículos 19 al 24 del Código Civil, pero en el sentido inverso al que han sido consignadas por el legislador”.

Sería interesante estudiar en qué medida la Tercera Sala de la Corte Suprema aplicó este criterio, particularmente si la “interpretación sistemática” se proyecta a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

En este plano, el ministro Muñoz reconoció como derecho fundamental el denominado “derecho al agua” (sentencia rol N° 72.198-2020, 18 de enero de 2021), que no solo no se encuentra en nuestra Constitución, sino tampoco en los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado chileno. Se trata solo de una pretensión recogida en instrumentos no vinculantes para Chile, como la Observación General N° 15 del Comité de Derechos, Económicos y Sociales de las Naciones Unidas.

Una digresión: como casi todos los “nuevos derechos” del llamado “soft law” de derechos humanos de las Naciones Unidas, son pretensiones que se ofrecen como absolutas, con caracteres utópicos, que regularizan deseos, más que relaciones de justicia, con un enorme potencial para entrar en conflicto con los derechos clásicos de la mayoría de los ciudadanos.

Los alcances del denominado “derecho al agua”, si los tomamos en serio, chocan con el régimen constitucional y legal que sobre las aguas se ha establecido en el país. Más aún, para muchos de sus teorizadores —no podemos citarlos aquí— la noción de agua como derecho humano presenta incompatibilidades relevantes con el régimen de propiedad y el sistema capitalista.

¿Un juez decidiendo sobre estos asuntos? ¿No le corresponde a la sociedad chilena hacerlo?

Ese es el problema que nos trajo el exministro. Es la estela que nos ha dejado. Jueces que se pueden erigir en semidioses.

Y pensar que son tan humanos como nosotros. Y debieran estar tan apegados al derecho como nosotros

 

Un aporte del director de la revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel

 

Las opiniones en esta sección, son de responsabilidad de sus autores y no reflejan necesariamente el pensamiento de la Unión de Oficiales en Retiro de la Defensa Nacional