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                                                                   ACTIVISMO JUDICIAL: LA ESTELA DEL EXMINISTRO MUÑOZ

Julio Alvear – 30/10/2024

El exministro Sergio Muñoz encarnó en cierto grado un modelo de activismo judicial de perniciosas consecuencias para el Estado de Derecho. Tras ese ideario se han formado un buen número de jueces chilenos que hoy ejercen labores en el Poder Judicial, sin que haya existido una discusión en la sociedad sobre si queremos que asuman ese rol anómalo.

Sería injusto afirmar que el exministro impulsó en todas sus facetas el activismo en cuestión. Hay fallos ejemplares que no tienen ninguna de las características que se suelen atribuir al activismo. ¿Cómo no recordar, por ejemplo, la sentencia del caso farmacias, que condenó por colusión a importantes actores del área (Corte Suprema Rol N° 2578-2012, 7 de septiembre de 2012)? Sentencia notable, que tras una cuidada argumentación, hace justicia material sin descuidar un ápice la justicia formal.

Pero junto a las luces, desgraciadamente están las sombras. Quizás por más de un equívoco acostumbramos a identificar al juez Muñoz con lo que conocemos como activismo. Quizás un activismo bien a la chilena, pero activismo al fin.

Y es que él mismo, desde hace más de una década, comenzó a destacar aspectos de ese modelo: prescindencia de la textualidad de la ley (a veces de la misma ley), voluntad de marcar pautas de conductas generales a la sociedad (y al Estado), búsqueda aleatorias de fuentes jurídicas para sustentar sus tesis jurisdiccionales, auto retrato de juez “héroe” (Sunstein, 2015), etc.

Pero, ¿cómo definir el “activismo judicial”? ¿Es una doctrina? ¿Es una actitud teórico- práctica? ¿Es una mentalidad? Sí, es todo eso, pero, sobre todo, es un modo de asumir las potestades jurisdiccionales que va más allá (mucho más allá) del ámbito propio. Es como una patología por exceso. Una obesidad judicial morbosa. Se expande con soltura en el área de los derechos fundamentales y el derecho regulatorio

Hay dos ideas del exministro —dichas a conciencia— que retratan oportunamente lo que conocemos como activismo. La justicia, escribió en una ocasión, “tiene entre sus ejes sólidos, principios que van más allá de ejercer la función jurisdiccional”. Aquí, para quien entienda, ya está dicho todo.

La otra frase es más conocida. Sugiere una imagen: “Interpretar el derecho es un arte, no es una ciencia (…). Esto es igual que la pintura. Antes era rupestre, luego en doble plano. Después se fue creando la perspectiva. Posteriormente nacieron otras formas, como el realismo, el cubismo. Después es la concepción de la figura y no necesariamente de una forma, etc.”.

La alusión al cubismo y a la trayectoria posterior de la pintura moderna es decidora. El cubismo es subjetivo, no es arte de imitación, sino de invención: descompone (objetos), fragmenta (líneas y superficies), rechaza (la tradición del modelo y la perspectiva).

Si se permite el símil, el juez activista reivindica como una de sus operaciones hacer lo que haría un cubista frente a la positividad de lo normativo: descomponer, fragmentar, rechazar la tradición del modelo y de la perspectiva (lo enunciado en la norma). El problema es que no estamos hablando de pintura, sino de derecho, donde la subjetividad creativa no debiera ser el motor de la “ratio decidendi”.

Sigamos en este ejercicio ilustrativo y vinculemos otras ideas del exministro a algunas sentencias por él redactadas.

1. a) En entrevista a La Tercera (13/10/2024) distinguió entre el modelo de “juez ponderado” y “juez no ponderado”. El exministro se identificó con este último describiéndolo (describiéndose) como el juez que se preocupa de buscar una solución en todas las fuentes del ordenamiento jurídico, para dar una satisfacción efectiva a una pretensión (pensemos en la sede de protección).

El problema, claro está, es que existe la posibilidad de utilizar las fuentes como piezas de un lego: unas se sacan (las que no convienen a la valoración del juez), otras se ponen (las que sí convienen). O sea, en rigor, no te juzgan a partir del derecho, sino de la valoración subjetiva del juez. Valoración que puede (o no) llegar a utilizar el derecho como pretexto.

Utilizar las fuentes jurídicas como un lego es lo que, en mi opinión, ha hecho la Corte Suprema cuando deja sin efecto el sistema de protección financiera de la Ley N° 20.850 a fin de mandatar el financiamiento de una terapia que no tiene cobertura. Con lo que se arrumba el principio de legalidad de los actos de la Administración, elemento basal del derecho público.

Y es que, como afirma Luiz Guilherme Marinoni, teórico del activismo brasileño, “el pleno conocimiento del derecho legislado no solo es imposible, sino igualmente, dispensable”.

En esta línea de jurisprudencia abierta y sostenida por el juez Muñoz se ha invocado el derecho a la vida para orillar la ley (Corte Suprema, sentencias roles 43250-2017, 8523-2018, 2494-2018, 63091-2020, 25123-2022, 22.932-2024, etc.). El punto es que es la propia Constitución la que establece el principio de legalidad para la actuación de los órganos del Estado (art. 7). Y es la propia Constitución (art. 20) la que no prevé la extensión de la tutela de protección para tales situaciones.

Con esta clase de jurisprudencia los jueces interfieren en el ámbito de acción de los otros poderes del Estado. Se transforman sin las competencias adecuadas en actores de políticas públicas, con poder incluso para desviar recursos de una necesidad a otra.

1. b) El exministro ha justificado este modo de operar sobre las fuentes con la idea de “interpretación sistemática”. En el discurso pronunciado el 4 de junio de 2014 en la Corte Suprema sostuvo que “los jueces debemos resolver cada uno de los litigios considerando todo el sistema de fuentes del derecho y no solamente por medio de la aplicación literal de una de sus fuentes: la ley. Incorpora en su tarea al juez integral: conocedor, social, lógico, axiológico, ético y consensual. Su advertencia permite plantearse una interpretación sistemática de las fuentes del derecho y, en lo que respecta a la determinación del sentido y alcance de la ley, corresponde aplicar las normas de los artículos 19 al 24 del Código Civil, pero en el sentido inverso al que han sido consignadas por el legislador”.

Sería interesante estudiar en qué medida la Tercera Sala de la Corte Suprema aplicó este criterio, particularmente si la “interpretación sistemática” se proyecta a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

En este plano, el ministro Muñoz reconoció como derecho fundamental el denominado “derecho al agua” (sentencia rol N° 72.198-2020, 18 de enero de 2021), que no solo no se encuentra en nuestra Constitución, sino tampoco en los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado chileno. Se trata solo de una pretensión recogida en instrumentos no vinculantes para Chile, como la Observación General N° 15 del Comité de Derechos, Económicos y Sociales de las Naciones Unidas.

Una digresión: como casi todos los “nuevos derechos” del llamado “soft law” de derechos humanos de las Naciones Unidas, son pretensiones que se ofrecen como absolutas, con caracteres utópicos, que regularizan deseos, más que relaciones de justicia, con un enorme potencial para entrar en conflicto con los derechos clásicos de la mayoría de los ciudadanos.

Los alcances del denominado “derecho al agua”, si los tomamos en serio, chocan con el régimen constitucional y legal que sobre las aguas se ha establecido en el país. Más aún, para muchos de sus teorizadores —no podemos citarlos aquí— la noción de agua como derecho humano presenta incompatibilidades relevantes con el régimen de propiedad y el sistema capitalista.

¿Un juez decidiendo sobre estos asuntos? ¿No le corresponde a la sociedad chilena hacerlo?

Ese es el problema que nos trajo el exministro. Es la estela que nos ha dejado. Jueces que se pueden erigir en semidioses.

Y pensar que son tan humanos como nosotros. Y debieran estar tan apegados al derecho como nosotros

Un aporte del director de la revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel

                                 POLÍTICA Y SENTIDO COMÚN

Orlando Sáenz Rojas, Escritor y empresario – BioBio Chile, Columna de opinión, 31/10/2024

Si yo proclamo que quiero hincar clavos en una tabla, pero me acerco a ella empuñando un serrucho, puedo estar seguro de que todos los que me observan están concluyendo que nunca tuve intenciones de hincar clavos y que siempre tuve intenciones de aserruchar la tabla.

Esa conclusión es algo de sentido común.

Pero ¿qué es el sentido común? Es nada menos que nuestra cédula de identidad que nos acredita como seres humanos, puesto que el uso de la razón es lo único esencial que nos diferencia de todas las demás especies animales. Fue el filósofo francés René Descartes (1596 – 1650) el que sintetizó eso con su célebre aforismo “cojito ergo sum” (“pienso, luego existo”).

Se supone que el sentido común es un atributo siempre presente en todo ser humano, pero la verdad es que no es así. Muchas veces vemos a personas que actúan en estricta contradicción con el sentido común y nos tenemos que preguntar si es que no pertenecen a nuestra misma especie. La sabiduría popular refleja esa duda cuando afirma que “el sentido común es el menos común de los sentidos”.

Nombramiento de Cordero: ¿Un error de sentido común de Gabriel Boric? Lamentablemente, esa duda nos invade cuando apreciamos las muchas y continuas diferencias entre lo que nuestro actual Presidente Gabriel Boric dice, hace y es su deber hacer. Acaba de ocurrir eso con el nombramiento del comunista Sr. Cordero en el puesto de manejo de las Fuerzas de Seguridad Pública.

El Presidente sabe que la seguridad es la preocupación máxima de los chilenos hoy día. Sabe, además, que es el principal deber de su gobierno el garantizar la seguridad de sus conciudadanos.

Sabe que el Subsecretario del Interior es el que maneja directamente los servicios del Estado en materia de inteligencia criminal y seguridad.

Sabe que su Ministra del Interior es frecuentemente objetada por las deficiencias en esa materia, y, sabiendo todo eso, coloca a un conocido miembro del Partido Comunista en la jefatura que ha dejado vacante el desgraciado asunto de Manuel Monsalve.

Parece increíble que el Presidente Gabriel Boric no se dé cuenta de que, al nombrar a Luis Cordero en ese cargo, está enviando una señal poderosa e inequívoca de que sus intenciones no son precisamente la enérgica contención de la delincuencia y el crimen organizado.

Estoy seguro de que muchos me juzgaran de prejuicioso porque le atribuyo malas intenciones al nuevo subsecretario y creen que se debe a una obsesión anticomunista. Pero ocurre que, aparte de los antecedentes del Sr. Cordero, la aprobación de la violencia como herramienta política está en la doctrina y en los manuales de praxis de todos los partidos comunistas que existieron o existen por todo el mundo.

El Partido Comunista es el único que no ha abdicado públicamente de la violencia en Chile, apoya abiertamente a regímenes que, como el venezolano y el cubano, llegaron al poder utilizando la violencia y se mantienen en él a través de su uso descarado y diario. Esas son verdades que yo no tengo en primordial consideración, sino que son hechos suscritos por buena parte de la humanidad.

“Es que he leído a Mark, a Lenin, a Mao”. El Presidente Gabriel Boric no es tonto y, por lo tanto, no se puede suponer que no comprende los mensajes que transmite cada nombramiento de un comunista en los poderes del Estado.

No puede ignorar que, para una amplia mayoría de los chilenos, siempre un comunista significa anti iniciativa privada, eliminación de la salud, de la educación y de la previsión privadas, partidario de la educación utilizada como proselitismo y, ciertamente, cuidadoso trato de los violentos porque son una herramienta de presión política siempre dispuesta a ser utilizada para desvirtuar las emociones democráticas.

Y esas posiciones no son escondidas, sino que están en sus programas y en todos sus actos históricos, aquí y en todas partes.

El Presidente no puede dejar de saber que un comunista al mando de la Ministra Tohá es una bomba de tiempo política, que el Sr. Cordero, haga lo que haga va a ser siempre blanco y vulnerable a las críticas del manejo de la seguridad, no puede dejar de saber, en suma, que ese nombramiento envía una fuerte señal de duda sobre sus propias intenciones.

Para amenguar la previsible acusación de sicosis anticomunista, voy a recordar un hecho histórico. En la Francia de principios del siglo XX existió una famosa periodista llamada Genevieve Tabouts (1892 – 1985) que se hizo famosa porque, a partir de los años 20, comenzó a alertar a su patria sobre los peligros que representaba Hitler y el nazismo alemán.

Por eso sus enceguecidos colegas la llamaron Casandra, aludiendo a la agorera hija del Rey Príamo que predijo la caída de Troya, contrariando la opinión de toda la corte de su padre.

Cuando las críticas se convirtieron en alabanzas por su perspicacia y su capacidad para predecir el futuro, ella se limitó a decir: “No hay magia alguna. Es que yo leí Mi Lucha”. Ese es el libro escrito por Hitler cuando estaba en la cárcel por intentar un golpe de Estado y en el cual se explaya sobre sus ideales, sus propósitos y sus proyectos de gobierno y de conquista.

A los que puedan acusarme de obsesión anticomunista, yo, imitando a la Tabouts, les digo: “Es que he leído a Mark, a Lenin, a Mao y hasta me he tragado el libro que Stalin mandó escribir para dárselas de intelectual”. Además de eso, me he dado el penoso trabajo de repasar la Historia de Chile y las actuaciones del PC desde su fundación y no he encontrado nada que contradiga las vocaciones que le adjudico.

El sentido común está en desuso en todos los poderes del Estado. Es justo reconocer que lo de Gabriel Boric con Cordero no es el único acto irracional que observamos en las acciones de los gobiernos. Pareciera que el sentido común está en desuso en todos los poderes del Estado chileno y son innumerables las situaciones en que esto se demuestra. Por solo nombrar una:

¿Hay algún político preocupado del colapso que sufrirá Santiago en fechas totalmente predecibles y cercanas por el aumento indiscriminado de automóviles que se incorporan todos los años? Pareciera como si el cobro de permisos de circulación fuera más importante que comprender que muy pronto llegará el colapso de la ciudad, como demuestra un simple cálculo aritmético y sobre todo, el sentido común.

Hay muchas otras situaciones de sentido común que, sin embargo, nadie corrige y a nadie parecen preocupar. Por ejemplo, se discute la mejora de las pensiones de los jubilados, pero se les cobran contribuciones a los que tienen casa propia y que muchas veces no han terminado de pagar sus dividendos hipotecarios.

Por ejemplo, se han borrado del curriculum educacional las importantísimas asignaturas de respeto y orden y se ha inventado una especie de extra territorialidad al interior de los colegios y universidades, con las consecuencias que están diariamente a la vista.

Las medidas para corregir esto son de sentido común, pero no existen en la bitácora gubernamental. Por ejemplo, se trata de suprimir la salud y la educación privada cuando se tiene colapsados esos servicios públicos y el Estado debería agradecer a los ciudadanos que optan por pagar más para tener un servicio alternativo.

Es un problema de sentido común, pero que tampoco está en los programas de este gobierno.

Podríamos prolongar la lista casi indefinidamente, pero creo que esos ejemplos bastan para entender que estamos equivocados al buscar alienígenas en el espacio infinito, cuando en realidad nos abundan en nuestra patria.

Un aporte del director de la revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel

                             Chile, la patria amenazada

Karin Ebensperger

Fuente:https://www.nuevopoder.cl/chile-la-patria-amenazada/

10 de Mayo 2024.

Un aporte del director de la revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel

                                      ¡Yo Gancho… voy por Pancho!

Cristián Labbé Galilea

Las cuentas alegres son características del mundo político: “todos ganan”, unos un poco más que otros; se trata de disfrazar los dolores de las pérdidas inesperadas, y de “bombear” una que otra victoria. La mejor demostración es el discurso del Presidente, cuando dice: “estoy contento con esta elección… estoy contento con sus resultados”. ¿Alguien puede creer tamaña hipocresía?

A lo mejor, fue sincero porque, según esta comprensiva pluma, su alegría se funda en que esperaba que sucediera lo peor, después de los escándalos de fundaciones, corrupciones, prevaricaciones, amén de Hermosilla, Muñoz y Monsalve. El desastre no fue como suponía, pero que le fue mal, le fue mal.

El gobierno perdió 40 alcaldías y, de 15 gobernaciones que tenía, hoy 8 deben ir a balotaje, donde la Región Metropolitana será la madre de todas las batallas. En suma, además de no “levantar” ningún personaje que se proyectara como candidato presidencial, el oficialismo quedó debilitado al punto que las reformas, esas que han sido su “leitmotiv” como las pensiones, la tributaria y la institucional, si no están muertas, están en la UTI. Sólo le queda administrar el fracaso.

Todo lo anterior en la medida que la oposición -a la que tampoco le fue tan bien como pensaba- haga bien su trabajo, deje atrás personalismos y egoísmos partidistas, y concentre todos los esfuerzos en las próxima elecciones presidenciales y parlamentarias del 2025. Porque, si bien hoy tiene una base más sólida para llegar al gobierno, no caben las indefiniciones y las pequeñeces… En la puerta del horno se quema el pan.

Lo primero es lo primero. El objetivo es lograr la mayor cantidad de gobernaciones en el balotaje del 24 de noviembre, donde la Región Metropolitana pasa a ser la piedra angular de la cual depende que sea el próximo gobierno el que nos saque de este marasmo, de la apatía, y del inmovilismo al que nos ha llevado la izquierda.

Hay que concentrar todas las energías en que Francisco (Pancho) Orrego gane holgadamente la RM y deje “fuera de combate” al Orrego “el malo”, que ha sido un fiasco como gobernador, que ha sido parte de cuanta irregularidad pueda cometer una autoridad: traspasos millonarios a fundaciones truchas, malversaciones, recursos no rendidos a Contraloría… ese Orrego que, en su soberbia, olvidó aquellos votos de la derecha con que ganó la gobernación a Karina Oliva, del frente amplio, y ahora es “la carta” que le queda a la izquierda. ¿Olvido o Traición?

Las condiciones están dadas. Quienes creen en la Sociedad de la Libertad deben dejar sus zonas de confort, y jugarse por “Pancho” Orrego, quien representa al país real, donde el esfuerzo, la claridad de pensamiento y la firmeza de las ideas son la base del progreso… ¡Basta de hipocresías! Está tan claro el desafío que un campechano parroquiano, recurriendo a ese lenguaje amistoso y sincero que se usa para referirse a un amigo verdadero, me dijo… “yo gancho, pa’ gobernador… voy por Pancho”

Un aporte del director de la revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel

                                                           LA CORTE SUPREMA CORRIGE UN EXCESO

    Humberto Julio Reyes

En estos días en que la opinión pública se concentra en el resultado de las recientes y próximas elecciones y el llamado caso “Monsalve”, las graves situaciones que han afectado negativamente al poder judicial parecen haber pasado a un segundo plano.

No estando particularmente motivado por estos temas, pero sin pretender restarles relevancia, vuelvo a plantear uno que sí me preocupa por evidenciar una sostenida conducta de apartarse del derecho.

Me refiero a las sentencias que siguen recayendo sobre ex uniformados y donde, a las duras condenas que se aplican a quienes se considera responsables de alguna violación a los derechos humanos, se agrega el perjuicio para el fisco chileno, al conceder subidas indemnizaciones.

Pero, a veces, la Corte Suprema corrige excesos.

Hoy, me entero de otra reciente sentencia que motiva el título de esta columna y que, permite estimar que no todo está perdido si, no siendo abogado, he interpretado correctamente una información publicada por “El diario constitucional” y que leí varias veces para poder entenderla.

Los hechos, estimado y paciente lector:

Un fallo de primera instancia concedió a una persona, detenida en Punta Arenas en octubre de 1973 y liberada en noviembre del mismo año, una indemnización por daño moral de 40 millones, habida consideración de que declaró haber sufrido diversas formas de tortura.

La Corte de Punta Arenas aumentó “sin más” dicha suma a 100 millones, lo que fue recurrido de casación por el Consejo de Defensa del Estado, toda vez que dicha resolución, en palabras de la misma Corte Suprema, no acata la exigencia que impone el deber de los jueces de anotar las consideraciones de hecho o de derecho que sirvieron de fundamento a la sentencia.

Téngase presente algo que parece obvio, pero que no es habitualmente respetado.

Es lo que un lego llamaría un relato coherente y que, más allá de las formalidades jurídicas, es lo menos que puede pedirse cuando de adjudicar penas y reparaciones se trata.

Siendo así, se acogió el recurso interpuesto y se procedió a dictar sentencia de reemplazo, manteniendo el monto indemnizatorio inicial.

La satisfacción me duró poco ya que, horas después, me entero de otro fallo de primera instancia, dictado por el ya conocido ministro Alvaro Mesa Larenas, que condena a 14 años de presidio efectivo a un teniente de 1974, con el sólo mérito de lo declarado por el único y extemporáneo testigo de cargo (fallecido) y prescindiendo de los testimonios de todos quienes contradijeron a dicho testigo o no confirmaron sus dichos. Incluye penas menores para otros tres acusados como coautores de detención ilegal.

Gran responsabilidad recae en la Corte de Apelaciones que tendrá que revisar esta sentencia y, ni qué decir, en la Corte Suprema si la pena fuera confirmada “sin más” en segunda instancia.

Termino con otra positiva noticia.

El arzobispo de Santiago, monseñor Fernando Chomalí, ha visitado los penales donde se encuentran recluidos los condenados en causas de derechos humanos. Es de esperar que, más allá del apoyo espiritual que ello implica, se logre un mejor trato para camaradas ancianos y aquejados de múltiples dolencias.

La esperanza es lo último que se pierde.

29 de oct. de 24

Un aporte del director de la revista UNOFAR, Antonio Varas Clavel